律谈|单次盗窃均不达追诉标准，可否累计两次追诉？
《刑法》第264条以列举式规定盗窃罪的几种情形，包括“数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。实践中，未过追诉时效的两次盗窃，单次盗窃数额（前次未受行政处罚）均达不到追诉标准，而累计达到了追诉标准，是否应追诉呢？这是不容忽视又争议较大的问题。本文认为，累计两次盗窃数额追诉，不符合罪刑法定原则，从解释论而言，亦不在追诉范围内。
罪刑法定主义。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是我国刑法的罪刑法定原则的法律规定。“奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步”。[1]罪刑法定的基本含义是指“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。罪刑法定主义背后存在着民主主义与自由主义原理。[2]“作为控制易于被滥用的刑罚权的原理，罪刑法定主义强力地规制着现代的刑法解释，成为近代之后西欧型刑法的大原则。”[3]
《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物的，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这是我国刑法关于盗窃罪的法律规定。从条文对盗窃罪罪状描述而言，其特点是以列举式规定了盗窃罪的几种情形，而对于两次盗窃情形（后一次达到了追诉标准的50%）可以予以追诉的情形，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高办理盗窃案解释》）第2条规定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）1年内曾因盗窃受过行政处罚的。
以上情形都是盗窃罪的法定适用范围。
关于法律适用，近代刑法学之父贝卡利亚认为“当一部法典业已厘定，就应该逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法的法律”。[4]但“这种观点在我们今天看来，未免过于极端”，[5]“因为法律文字是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语写成的，这些用语除了数字、姓名及特定技术性用语外都具有意义的选择空间，因此有多种不同的说明可能”。[6]“因此，法律的解释，乃成为法律适用的基本问题。法律必须经由解释，始能适用。”[7]
关于刑法犯罪与解释论，日本山口厚教授认为“所谓犯罪，形式地说，是指'针对其实施而予以科处刑罚的行为'。刑法解释论的任务是，通过法令的解释，明确何种行为属于犯罪。”[8]张明楷教授更是认为“刑法的研究在很大程度上是对现行刑法条文所作的分析和解释。”[9]
“法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律的意义，须先了解其所用的词句，确定其词句之意义。因此，法律解释必先由文义解释入手”。[10]因为“一旦离开法文的字句，即无以维持法律之尊严及适用之安定性，故法律解释之第一步固系'文义解释'，而其终也，亦不能超过其可能之文义。所谓不能超过其可能之文义，并非不能超过文义，而是指不能超文义之'预测可能性'而言”。[11]
按照“文义理解”，《刑法》第264的“数额较大”前未有限制性定语，可以将“数额较大”解释为“单次数额较大”以及“两次累计数额较大”（不包括“三次累计数额较大”，因为法律以及司法解释已明确三次盗窃追诉的情形）。
但是，当“文义解释之结果，有复数解释之可能性，应依论理解释（体系、法意、比较、目的及合宪等）及社会学的解释，始能解决”。[12]因此，对《刑法》第264条盗窃罪之“数额较大”情形存在以上两种解释时，从法律解释的方法而言，还必须以体系解释、目的解释、反对解释、历史解释等方法，看能否得出合理结论，即上述“单次数额较大”以及“两次累计数额较大”哪个解释合理。
1
以“体系解释”而言，不得两次累计数额较大予以追诉
“以法律条文在法律体系上之地位，即以其编章节条项款之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释”。[13]“法律条文……，有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款比较，其含义就明确了”，[14]“只有进行体系解释，才能妥当处理各种犯罪之间的关系，使此罪与彼罪之间保持协调，面对一些所谓不明确的规定时，可以通过明确的规定来解释不明确的规定”。[15]
循此解释方法，我们可以联系《刑法》第383条“贪污犯”的规定予以比较，以明确“盗窃罪”对“次数的累计”正当与否。《刑法》第383条对“贪污罪处罚”明确规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，之所以要特别明确规定“可以累计”，就在于其他犯罪时“不可以累计处罚”，即“不累计是通例、累计是特例”。虽然“盗窃罪”对“多次盗窃”情形予以追诉，但是这里的“多次”是不再考虑“数额的”。因此，从累计数额或金额的角度而言，既然《刑法》第264条没有明确规定两次累计金额追诉，则应按不予追诉处理。
2
以“反对解释”而言，不得两次累计数额较大予以追诉
“反对解释（或反向推论、反面推论）包括两种主要类型：第一，当存在甲与乙相反的情形时，根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义；第二，当存在A与B两种类似的事实时，如果刑法仅就A事实作出了规定，那么就B事实得出与A相反的结论”。[16]
《两高办理盗窃案解释》规定 “1年内曾因盗窃受过行政处罚”后又盗窃的行为类型予以追诉。依反对解释，当“第一次盗窃数额只达追诉标准的80%而仅被行政处罚，1年内第二次盗窃数额仅达追诉标准50%”即可被追诉，而前后两次相加已经为追诉标准的130%，如果“可以两次累计金额”达到追诉标准即可追诉，则《两高办理盗窃案解释》就没有必要明确规定1年内曾因盗窃“受过行政处罚的”情形才予以追诉了。
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以“历史解释”而言，不得两次累计数额较大予以追诉
“历史解释，又称法意解释，系指探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实践的目的，以推知立法者之意思，而为解释之方法”。[17]“进行历史解释，是为了通过参考资料寻找刑法的真实含义，……进行历史解释，意味着要参考法条的来龙去脉等因素得出解释结论。”[18]
以此解释方法，我们对曾经就“两次盗窃”可以追诉的规定予以回顾。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释[失效]》（法释[1998]4号）第5条第12项规定“最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”，该废止的司法解释明确规定了“两次”可以追诉的情形，但是这里的“两次”可以追诉的条件甚为严格——只能是后一次盗窃行为构成犯罪，否则也是不能以“两次”行为来追诉的。由于该司法解释已经废止，可能有人会说“既然该解释已经废止，如果两次盗窃行为在一年内，合并追诉的条件就不再受后一次构成犯罪的限制”，可是，此后颁布的《两高办理盗窃案解释》对“两次”可以追诉的情形已经明确列举规定，而对于本文讨论的情形却未规定，甚至对“最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”都未沿袭，则更说明国家（最高司法机关）“所欲实践的目的”是不再追诉本文讨论的情形，否则就应该明确将“单次数额不大，但两次合并数额较大的”情形予以规定。
4
以“目的解释”而言，不得两次累计数额较大予以追诉
伟大的罗马法学者耶林“提出了一条原理并证明：创造法律者，不是概念，而是利益和目的”。[19]而“目的解释，系指以法律规范目的，阐释法律疑义之方法”。[20]“在采用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由不能得出唯一解释结论时，以及在采取上述解释理由提示了解释结论时，必须由目的解释来最终决定”。[21]
“《刑法修正案(八) 》以及《解释》将'多次盗窃'单独列为盗窃罪的行为类型，主要是考虑到'多次盗窃'足以反映出行为人的主观恶性及盗窃习性”。[22]此即刑法修订所以将“多次盗窃”单独列为盗窃罪情形之一的目的所在。而《两高办理盗窃案解释》之所以将“曾因盗窃受过刑事处罚”、“1年内曾因盗窃受过行政处罚”后又盗窃的行为类型予以追诉，也在于犯罪嫌疑人在前一次盗窃行为被处罚（刑法或行政法）后，仍然再次实施盗窃，主观恶意大、不思悔改，人身危险性依然存在，为此将其追诉。“但两次普通盗窃均不构成犯罪的，除非其行为符合“徐行犯”的特征， 一般不予累计其数额。”[23]
另外，根据“盗窃公私财物的，数额较大的，或者多次盗窃”的行文描述，“数额较大的”与“多次盗窃”属于并列，因为两次不属于多次，即使两次可以修饰“数额较大的”情形，但可以追诉两次的情形已经明确列举，则其他情形没有明文规定的不得追诉（罪刑法定的必然要求）。为此，两次可以追诉的情形，只能是《两高办理盗窃案解释》的以上两种情形，本文讨论的情形不得追诉。
综上，本文的结论是：不应两次累计盗窃金额追诉。即前述文义解释中“两次累计数额较大”的解释不合理，只能作“单次数额较大”的解释。
[1]张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第45页。
[2][日]山口厚著：《刑法总论（第3版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第10页。
[3][日]前田雅英著：《刑法总论讲义（第6版）》，曾文科译，北京大学出版社2017年版第41页。
[4][意]贝卡利亚著：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。转引自陈兴良著：《刑法的启蒙（第三版）》，北京大学出版社2018年版，第57页。
[5]陈兴良著：《刑法的启蒙（第三版）》，北京大学出版社2018年版，第61页
[6][德]卡尔.拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85页。
[7]王泽鉴著：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第166页。
[8][日]山口厚著：《刑法总论（第3版）》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第2页。
[9]张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第10页。
[10]梁慧星著：《民法解释学（第四版）》，法律出版社2015年版，第216页。
[11]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第129页-130页。
[12]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第142页。
[13]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第143页。
[14][法]亨利.莱维.布律尔著：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1978年版，第10页，转引自张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第36页。
[15]张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第36页。
[16]张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第41页。
[17]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第162页。
[18]张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第37页。
[19][德]菲利普.黑克著：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第17页。
[20]杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第172页。
[21]张明楷著：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第38页。
[22]张勇：“盗窃罪司法解释新论”，载《河北法学》2013年10期第120页。
[23]张勇：“盗窃罪司法解释新论”，载《河北法学》2013年10期第124页。
文|蒋昌有
广东环球经纬律师事务所
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