博和观点 丨 对两高《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的解读（下）

本文作者
   谢向英  

高级合伙人

刑事法律业务三部执行主任

   专业擅长：刑事辩护、刑事合规

代表案例：谢向英律师有丰富的刑事诉讼经验，曾经或正在办理包括“GSK商业贿赂系列案”、马氏地下钱庄非法经营案、“二十一世纪传媒案”、美梭集团特大骗取出口退税案、“E租宝非法集资系列案”、“中晋非法集资系列案”等重大刑事案件。同时，谢律师在刑事非诉领域也有丰富经验，曾经为多家世界五百强公司进行内部合规调查，处理过包括：反商业贿赂、反舞弊、职务侵占、侵犯商业秘密、违法使用外汇等刑事法律问题。

   黄伟文   

律师助理

刑法学硕士

近年来，随着我国证券、期货市场的发展，操纵证券、期货市场的犯罪屡见不鲜。为了维护证券、期货市场的公开、公平、公正原则，为了加大对证券、期货市场的有效管理，为了保障投资者的合法权益，最高人民检察院、最高人民法院于2019年6月28日联合发布了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本文主要结合实践中典型的案例，对《解释》第一条进行深入的解析，以期对操纵证券、期货市场的犯罪案件有所裨益。

为依法惩治证券、期货犯罪，维护证券、期货市场管理秩序，促进证券、期货市场稳定健康发展，保护投资者合法权益，《解释》进一步明确了操纵证券、期货市场罪的量刑标准。与此同时，《解释》针对“自己实际控制的账户”、“违法所得”范围与概念进一步详细阐释，本文将就上述四个内容进行解读。

第一，明确了“情节严重”的标准，减低了入罪门槛

司法实践中，操纵证券、期货市场罪的认定一般参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准》）第三十九条。《解释》出台之后，明确了操纵证券、期货市场罪的入罪门槛。相较于《立案标准》来看，《解释》进行了相应地调整：

A（一）连续交易操纵

《立案标准》第三十九条规定：“（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的。”

《解释》第二条规定：(一)“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的。”

为了对连续交易操纵进一步规制，《解释》对《立案标准》进行了调整：（1）操纵证券市场中，流通股份总量30%调整为10%；连续20个交易日调整为连续10个交易日；累计成交量30%调整为20%。（2）操纵期货市场中，持仓量50%调整为最高值超过所限仓标准的2倍；20个交易日调整为10个交易日；成交量30%调整为20%（同时规定交易占用保证金额在500万元以上）。

随着股权分置改革的实施，个股盘子普遍较大，且大部分为全流通股，30%的持股比例较难实现。基于此，30%的持股比例调整为10%。另一方面，为了规制短线交易行为，将交易日与成交量下调，便于加强入罪标准的可操作性。与此同时，将“成交量”模式修改为“成交量+保证金”模式一定程度上避免了小期货合约量入罪的可能性，提高了该情形入罪的门槛。但总体上，为了对连续交易操纵行为的规则，该情形的入罪标准降低了。

B
（二）约定交易操纵、洗售交易操纵

《立案标准》第三十九条规定：“（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；”

《解释》第二条规定：“（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的；（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项、第三项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的。”

为了进一步打击约定交易操纵市场、洗售交易操纵市场的行为，《解释》对《立案标准》进行了调整：（1）连续20个交易日调整为10个交易日；（2）证券总成交量维持20%的水平，但期货总成交量在20%基础上同时规定，交易占用保证金数额在500万元以上。

为了规制短线操纵现象，此次修改将证券或期货合约连续交易日的缩短，符合打击证券、期货市场犯罪行为的需要。“成交量”单一模式转变为“成交量+保证金”模式缩紧了犯罪圈。总体而言，此次调整使得约定交易操纵、洗售交易操纵的认定更具规范化。

C（三）抢帽子交易操纵

《立案标准》第三十九条规定：“（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；”

《解释》第二条规定：“（三）实施本解释第一条第二项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；（五）实施本解释第一条第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；”

为了进一步打击抢帽子交易操纵市场的行为，《解释》对《立案标准》进行了调整：（1）由 “情节严重”的笼统规定调整为证券交易成交额在1000万元以上或者连续10个交易日累计成交量占总成交量20%（且交易占用保证金额500万元以上）；（2）将“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”的主体性条件删除。

此次修改使得抢帽子交易的入罪标准明确化，限制了司法机关自由裁量的权利。更为主要的是，《解释》出台之前，理论界与实务界对抢帽子交易操纵的主体条件存在争议（是否必须具备特殊主体）。此次调整，删除了“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”的规定，一定程度上表明了该类型不需要具备特殊主体的立场。

D（四）利用信息优势操纵

《立案标准》第三十九条规定：“（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的。”    

《解释》第二条规定：“（三）实施本解释第一条第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的。”

为了进一步打击利用信息优势操纵市场的行为，《解释》对《立案标准》进行了调整：（1）证券交易成交额限制在1000万以上；（2）删除了“上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人”的主体限制性条件。

此次修改一方面明确了利用信息优势操纵的入罪标准，另一方面否定了该类型犯罪的主体限制性条件。总体而言，《解释》降低了入罪的门槛。

E（五）幌骗操纵

《立案标准》第三十九条规定：“（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的。”

《解释》第二条规定：“（六）实施本解释第一条第五项操纵证券、期货市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量百分之五十以上，且证券撤回申报额在一千万元以上、撤回申报的期货合约占用保证金数额在五百万元以上的。”

为了进一步打击幌骗操纵证券、期货市场的行为，《解释》对《立案标准》进行了调整：证券、期货总申报量50%调整为证券中申报量50%以上且撤回申报额1000万元以上、期货申报量50%以上且撤回申报期货合约占用保证金数额500万以上。

为了规范幌骗操纵犯罪类型的认定，将“申报量”单一模式调整为“申报量+申报额（保证金）”双重模式。这一定程度上给与行为人在“申报量达到50%，申报额（保证金）不足”情形下出罪的可能。总体而言，该类型的犯罪圈缩小了。

F （六）蛊惑交易操纵、重大事项操纵

蛊惑交易操纵、重大事项操纵、跨期、现货市场操纵：《解释》第二条规定：“（三）实施本解释第一条第一项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的；（四）实施本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的二倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的；（五）实施本解释第一条第三项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之二十以上，且期货交易占用保证金数额在五百万元以上的。”

为了进一步维护证券、期货市场的秩序，保障投资者的合法权益，《解释》规定了蛊惑交易操纵、重大事项操纵、跨期、现货市场操纵三类，并进一步细化了三种操纵证券、期货市场的入罪标准。与之相对应的，《立案标准》对此三类的具体入罪标准并未有所规定。

G（七）违法所得数额标准

《解释》第二条规定：“（七）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一百万元以上的。”第三条规定：“违法所得数额在五十万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的‘情节严重’：（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（二）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；（四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；（五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；（六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；（七）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”

与《立案标准》相异的是，《解释》确立了“违法所得数额”的入罪标准。其中，主要包括两种类型：（1）违法所得数额在一百万元以上的即可入罪；（2）违法所得数额50万元以上+情节（第三条七款）亦可入罪。

值得注意的是，《立案标准》第三十九条还规定了“其他情节严重的情形”。这一定程度上给与了办案机关较大的自由裁量权。相反，《解释》第二条、第三条并未有类似的规定。整体而言，《解释》第二款、第三款细化了操纵证券、期货市场罪的入罪标准，同时也降低了该罪的入罪门槛。其中，对于蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵等类型中增加了“证券交易成交额”作为入罪标准的情形；在幌骗操纵中，将“申报量比例”的单一形式调整为“申报量比例+申报额（保证金数额）”的双重模式等等。

第二，明确了“情节特别严重”的标准

实务中，操纵证券、期货市场罪的入罪标准“情节严重”参照《立案标准》，但对于“情节特别严重”并未具体阐述。《解释》第四条对于“情节特别严重”做了具体阐述，具体如下：

类型		《解释》
连续交易操纵	证券	（一）持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
期货	（四）实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
约定交易操纵	证券	（二）实施刑法第一百八十二条第一款第二项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
期货	（五）实施刑法第一百八十二条第一款第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
洗售交易操纵	证券	（二）实施刑法第一百八十二条第一款第三项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的；
期货	（五）实施刑法第一百八十二条第一款第三项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
蛊惑交易操纵	证券	（三）实施本解释第一条第一项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
期货	（五）实施本解释第一条第一项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
抢帽子交易操纵	证券	（三）实施本解释第一条第二项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
期货	（五）实施本解释第一条第二项操纵期货市场行为，实际控制的账户连续十个交易日的累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
重大事件操纵	证券	（三）实施本解释第一条第三项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
利用信息优势操纵	证券	（三）实施本解释第一条第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在五千万元以上的；
跨期、现货市场操纵	期货	（四）实施本解释第一条第六项操纵期货市场行为，实际控制的账户合并持仓连续十个交易日的最高值超过期货交易所限仓标准的五倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量百分之五十以上，且期货交易占用保证金数额在二千五百万元以上的；
违法所得	证券、期货	（六）实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在一千万元以上的。 实施操纵证券、期货市场行为，违法所得数额在五百万元以上，并具有本解释第三条规定的七种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（二）收购人、重大资产重组的交易对方及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；（三）行为人明知操纵证券、期货市场行为被有关部门调查，仍继续实施的；（四）因操纵证券、期货市场行为受过刑事追究的；（五）二年内因操纵证券、期货市场行为受过行政处罚的；（六）在市场出现重大异常波动等特定时段操纵证券、期货市场的；（七）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

《立案标准》仅仅规定了操纵证券、期货市场案件的入罪标准，其并未对“情节特别严重”的情形进行详细阐释。本次《解释》第四条弥补了这一缺憾。总体而言，规定的第四条（情节特别严重）严格依照不同的操作证券、期货市场类型划分，与第三条（情节严重）相互呼应。值得注意的是，第三条确定了幌骗交易的入罪门槛，但第四条却没有相应地规定。这是否暗示该类型的行为不具有“情节特别严重”的情形？该问题值得商榷。

第三，明确了“自己实际控制的账户”的范围

《解释》第五条规定：“ 下列账户应当认定为刑法第一百八十二条中规定的‘自己实际控制的账户’：（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。”

《解释》第五条针对“自己实际控制的账户”进行了限定，核心要义在于是否具有“交易决策权”。这里，“交易决策权”的判断立足于实质解释层面。例如，第一款规定，行为人如果“以自己名义开户”的，还需满足“使用”这一条件。申言之，如果以自己名义开户并非自己使用则属于“自己实际控制的账户”。同样的，第二款的“承担实际损益”、第三款的“管理”、“支配”、“使用”账户均是“交易决策权”的体现。反之，如果能否认账户内资产的交易决定权，则不属于“自己实际控制的账户”。

第四，明确了“违法所得”作用 

《解释》第六条规定：“二次以上实施操纵证券、期货市场行为，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。”第九条规定：“本解释所称‘违法所得’，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。”

《解释》第九条明确了“违法所得”的概念，具体指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失；第六条确定了违法所得的累计计算规则。最重要的是，《解释》凸显了“违法所得”的根本性作用：违法所得在一百万以上（第二条第七款）或者违法所得五十万以上+七种类型（第三条）作为入罪标准。

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编辑丨山雨

声  明

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