博和观点 丨 利用未公开信息交易罪司法解释：要点解读与问题探讨

本文作者
   谢向英  

高级合伙人

刑事法律业务三部执行主任

   专业擅长：刑事辩护、刑事合规

代表案例：谢向英律师有丰富的刑事诉讼经验，曾经或正在办理包括“GSK商业贿赂系列案”、马氏地下钱庄非法经营案、“二十一世纪传媒案”、美梭集团特大骗取出口退税案、“E租宝非法集资系列案”、“中晋非法集资系列案”等重大刑事案件。同时，谢律师在刑事非诉领域也有丰富经验，曾经为多家世界五百强公司进行内部合规调查，处理过包括：反商业贿赂、反舞弊、职务侵占、侵犯商业秘密、违法使用外汇等刑事法律问题。

   韩嘉兴   

律师助理

2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了两项针对金融、证券类犯罪的司法解释，其一即《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）。针对利用未公开信息交易案件发案领域日趋广泛、操作手法不断翻新、违法数额快速增加的形势，《解释》从不同方面明确了本罪的定罪及量刑标准，强化了司法办案的可操作性。法网的严密和惩处力度的提高，显然有助于实现规范资本市场秩序、维护投资者合法权益、防范与化解金融风险的总体目标。

1

《解释》的要点解读

利用未公开信息交易罪是2009年《刑法修正案（七）》设立的罪名，规定在《刑法》第一百八十条第四款：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”上述法条较为笼统，对于何为“未公开的信息”、何为“违反规定”、“情节严重”如何认定等定罪量刑的重要环节均没有作出具体的说明。而本罪条文依附于内幕交易罪之后，法定刑规定为“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，也导致法定刑档次的不清晰，以致最高检、最高法不得不通过指导性案例的方式加以澄清。

本次《解释》共12条内容，分别从不同角度对利用未公开信息交易罪《刑法》规定的不明确之处进行说明，对司法实践中长期存在的一些难点和争议问题作出了解释。大体上，对本次《解释》的理解和适用应当把握以下要点：

壹明确“未公开信息”范围及认定

相较于《证券法》第75条对内幕信息的明确列举，未公开信息的定义显然缺乏精确性。《刑法》仅规定“内幕信息以外的其他未公开的信息”，这一范围显然过于广泛，因而欠缺可操作性。经过近年的司法实践，虽然各地司法机关形成了一定程度的共识，如交易的证券品种、数量、金额、时间等信息可能影响证券价格的信息属于未公开信息，但这种共识尚未能形成统一、抽象的认定标准。介于此，此次《解释》第一条列举了未公开信息的三种形式，为其划定了一个较为清晰的认定范围，即：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

这里有两点值得注意。首先，与指向更为精确的（一）（二）项相比，第（三）项显然属于立法技术上的“兜底性”条款，具有抽象性和开放性的特点，即只要可能影响证券、期货交易活动的信息都有可能被认定为未公开信息。兜底性条款的设置，是为了防止前两项列举的不足，进而严密法网、堵塞漏洞，使得刑罚能够普遍适用于所有被认为值得打击的违规交易行为上。其次，司法机关毕竟不是专业的金融监管部门，对于未公开信息的认定不具有专业知识，难免存在拿捏不准的情况。对此，《解释》第二条规定“内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”这既有助于解决司法实践在专业问题上的认定难题，也给刑事司法与行政监管的衔接设置了制度性的渠道。

贰明确“违反规定”的范围

根据《刑法》第一百八十条第四款的规定，利用未公开信息交易罪的成立，除了“利用未公开信息交易”行为本身外，还需要满足“违反规定”这一形式要件。在本次《解释》出台之前，这里的“规定”的范围不甚清楚，应该做宽泛的理解，抑或进行严格的解释？标准的不明确，也给司法实践带来了一定的困扰。现在这一问题在《解释》第三条得到了解答，即“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。

可以看出，这一范围是极为广泛的，既包括法律、行政法规、部门规章等广义上具有法律效力的规范性文件，也包括全国性的行业自治规范，甚至还将行为人所在金融机构的内部规定囊括其中。法网如此严密，显然更加有利于打击利用未公开信息交易的行为，但同时带来的一点可能性是，金融机构的内部行为规范，实质上可能起到影响刑法适用的效果。同样的行为，因为行为人所处机构不同、规范不一，可能面临罪与非罪的巨大差别。这是否会影响罪刑法定的原则和法律的公平性，还有待于实践中进一步观察。

叁明确“明示、暗示”的认定

利用未公开信息交易罪的罪状共有两种，其一是行为人自身利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动，其二则是明示、暗示他人从事相关交易活动。其中，前者的认定较为简单，无论是“老鼠仓”或趋同交易，实践中已经积累了充分的经验，结合交易的种类、数量、价格、时间等因素综合判断，实际上已经有较高的识别和认定精度。但是对于后者来说，何为“暗示”、何为“相关交易活动”，此前则缺乏可执行的统一规定。本次《解释》的第四条，针对这一问题提出了六项认定标准，即“（一）行为人具有获取未公开信息的职务便利；（二）行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；（三）行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；（四）他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；（五）他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由；（六） 行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。”

其中值得关注的是，前四项分别从正面规定“明示、暗示他人从事相关交易活动”应当具有什么特征，而后两项则提供了从反面进行排除的依据。在《解释》正式施行后，相关人员能否以相关交易“合乎交易习惯”、“基于专业判断”抑或其他“合理解释”提出抗辩，进而否定利用未公开信息交易的认定，值得关注。

典 型 案 例 一：

(2017)京02刑初111号张超利用未公开信息交易

2010年9月至2011年6月，被告人张超明知杨某（在逃）系中国国际金融有限公司资产管理部投资经理，负责管理中金公司巨额企业年金理财账户的股票投资事项，与杨某达成默契，以“互相推荐股票”的方式，非法获取杨某透露的中金公司年金账户拟投资深天马A、广州浪奇、水晶光电等78只股票信息，并通过实际控制的“张某1”“张超”“张某5”“王某1”“张某2”“张某3”“石某1”“方某”“王某2”9个个人证券账户，亲自或指令他人为其操作，提前大量买入上述股票进行交易，盈利期间非法获利人民币1900余万元。

 裁判要点

法院经审理认为，被告人张超伙同他人，利用他人因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息有关的证券交易活动，其行为已构成利用未公开信息交易罪，且情节特别严重，依法应予惩处，对其判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千九百万元。

本案张超属于“伙同他人，利用他人因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息有关的证券交易活动”，那么自然，向张超提供消息的杨某构成的便是“明示、暗示他人从事相关交易活动”的行为。本案属于“暗示”的一种，即杨某、张超之间虽然没有明确交流与交易直接相关的各种信息，但二者建立了固定的联络方式，可以心照不宣地沟通领会对方的提示，并作出相应的交易行为，因此这同样足以构成利用未公开信息交易罪。

肆明确定罪标准及量刑情节

《解释》的第五、六、七条，这三条是关于定罪标准和量刑情节的技术性规定。其中，第五、六两条分别规定了构成本罪的两种情形，即一般情形和特殊情形。在一般情形之下，只要符合“（一）违法所得数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的”其中的任何一种，即可以构成本罪，规定明确、完全客观，可操作性极强。在特殊情况下的判断，则分为前后两节，首先要满足“违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上”这三个条件的其中之一，其次则需要符合“（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”四项行为特征之一，才可能构成犯罪。四项特征中的（二）（三）较为明确，（一）（四）则避免不了地需要司法机关进行自由裁量，最终方可实际运用到个案的定罪量刑当中。

第七条则解决了本罪的《刑法》规定因为立法技术的疏忽而产生的一个实践中的争议问题，明确利用为公开信息罪的法定刑分为“情节严重”和“情节特别严重”两档。这一问题将在下文详细讨论，这里不再赘述。

伍明确数额计算方法

《解释》的第八、九、十条，这三条规定了本罪数额的计算标准，使得《刑法》和《解释》第五、六、七条的内容得到具体操作的标准，最终能够运用于司法实践。具体而言，第九条规定了“违法所得”的认定依据，包括两个方面，一是积极利益即获利数额，二则是消极利益即避免损失的数额，全面考虑到本罪可能具有的情形；第十条则规定：“行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。”进一步设立严密的红线，防止打击过程中的缺漏。

较为值得关注的是《解释》的第八条。其规定：“二次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。”利用相反解释的解释方法，如果“应予行政处理或者刑事处理而未经处理的”，相关数额应当累计计算，那么“应予行政处理或者刑事处理而已经处理的”，之前已经处理过的数额是否不应当计入最新的行为数额当中？如果说，从刑法禁止重复评价的原则来看，已经经过刑事处理的数额不应当再次处罚，这是自然而然的道理；与此同时，经过行政处理的行为能否免除刑法层面的责任，这一点不知是否会引发后续司法实践的争议。

典 型 案 例 二

（2017）鄂10刑初68号蔡锋亮、林桂成利用未公开信息交易案

2011年4月7日至2016年7月5日，蔡锋亮陆续担任民生加银基金管理有限公司旗下的民生加银内需增长混合型证券投资基金、民生加银稳健成长混合型证券投资基金、民生加银精选混合型证券投资基金基金经理，全权负责基金的股票投资市场，掌握了上述3只基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。任职期间，被告人蔡锋亮利用其掌控的上述未公开信息，指令其妻子吴某（另案处理）操作由其夫妻实际控制的“黄某”、“王某”证券账户，以及分别由梁某（另案处理）、谢某（另案处理）实际控制、委托蔡锋亮管理的“刘某2”、“邱某”证券账户，趋同于民生加银基金公司买入并卖出鸿利电光（代码300219）等137只股票，成交金额共计15269.2459万元，扣除交易费用后实际获利775.1925万元。期间，蔡锋亮收受谢某给予的好处费61.8万元。

庭审过程中，林桂成的辩护人提出，林桂成犯罪所涉股票交易金额、所获利益，应当扣除其自行决定交易的四只股票。扣除后，其利用未公开信息成交股票143只，交易金额57351.5392万元，实际盈利应为659.0594万元。经过庭审举证、质证，控辨双方对林桂成在向蔡锋亮了解股票交易信息时，也根据自己多年炒股的经验向蔡锋亮推荐可以考虑投资的股票信息的事实不持异议，且均认可林桂成涉案获利金额应为人民币659.0594万元。

裁判要点

最终法院经审理，认为两名被告均构成利用未公开信息交易罪，判处蔡锋亮有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币700万元，并判处林桂成有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币700万元。

利用未公开信息交易罪中的“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。换言之，如果行为人所获利益或者避免的损失是基于其自身经验、投资判断的结果，那么这一利益就与未公开信本身无关，不应构成本罪。本案辩护人对被告人多笔犯罪进行梳理，将确实不属于利用未公开信息所获得的利益从犯罪数额中剔除，为被告人争取到合法的权益。同时，本案也能够体现《解释》第四条的精神，即相关交易行为具有符合交易习惯、专业判断等正当理由的，可以排除本罪的构成。

陆明确宽严相济及认罪认罚从宽

《解释》的第十一条是关于刑罚裁量的规定，共分为两款。第一款规定：“行为人供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。”这实际上是把《刑法》总则的一些原则性规定及司法实践中的一些裁量标准明文化，可以说是较为常规的内容。而第二款则规定：“符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。”这种程序内容的规定在以往的实体性司法解释中并不常见，可以看作是配合新近出台的认罪认罚制度，而作出的是强调性规定，表明了司法机关对于认罪认罚制度的重视，以及对于在利用未公开信息罪的司法实践中运用这一制度的兴趣。这一点，同时也可以作为刑事律师在开展本罪辩护工作过程中有价值的思路。

典 型 案 例 三

（2016）京刑终60号 罗泽萍等利用未公开信息交易案

被告人罗×1于2009年2月28日至2014年3月期间，利用其先后担任华夏基金管理有限公司的华夏行业精选股票型证券投资基金基金经理、华夏行业优势增长股票型投资基金基金经理的职务便利，在行业精选基金和优势增长基金买卖股票的信息尚未公开前，将相关股票交易信息告知其弟被告人罗×2，被告人罗×2使用其控制的“周×”和“王×”证券账户，被告人罗×1使用其控制的“陈×”证券账户，先于或者同期于行业精选基金和优势增长基金买入、卖出相同股票，从中获利。被告人罗×1、罗×2采取上述手段买卖股票共计130余只，交易（买入）金额共计人民币3.26亿余元，获利共计人民币402万余元。其中，被告人罗×2买卖股票共计70余只，交易（买入）金额共计人民币1.67亿余元，获利共计人民币556万余元。

裁判要点

一审法院人认定罗×1犯利用未公开信息交易罪，对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百零三万元。罗×1提出上诉，认为其系主动投案，且一直表示认罪，一审时并未翻供，仅对指控的“未公开信息”有不同的法律认识，应认定为自首，一审量刑过重。

二审法院经审理，认为上诉人虽然对于股票交易的具体操作信息，尤其是何时以何价格买卖何种股票的信息细节未做过明确供述，但已成立对基本犯罪事实的供认。而罗×1对于“未公开信息”的法律认识，系对行为性质的辩解，不影响自首的成立。鉴于罗×1有自首情节，且在法院审理期间，退还全部违法所得，主动缴纳罚金，可依法对其减轻处罚，并最终改判判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四百零三万元。

本案上诉人对一审法院未认定其具有自首情节不服，故提起上诉，请求二审法院对该情节加以认定，并减轻处罚。二审法院综合各方面情节之后，准确区分“法律认识”与“事实供述”的不同，认为上诉人虽然对行为性质有所辩解，但实际上交待了案件的所有关键事实，并且不存在翻供，因此应当给予其自首认定，并最终对其改判缓刑。案例体现的裁判尺度，与《解释》第十一条所提出的“宽严相济”的司法精神实际上是异曲同工的，即鼓励被告人配合调查，并对认罪悔罪态度良好的当事人给予一定程度量刑上的“优惠”。

2

《解释》的问题探讨

司法解释的工作牵一发而动全身，抽象性的规定在具体的实践中可能引发解释者意想不到的局面。结合《解释》的文本及其背后目标导向，我们认为未来的实践中有这样几个问题需要加以格外关注：

壹兜底性规定的广泛适用

本次《解释》两次运用了兜底性规定的立法技术，包括第一条第（三）项“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”、第六条第（四）项“造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”。其中前者是关于未公开信息认定的规定，后者则是关于本入罪标准的规定。兜底性条款因其开放性、不确定性，赋予了司法官员较高的自由裁量权，司法官员的个人尺度及刑事政策考量很容易影响到具体个案的定罪量刑。据两高负责人在新闻发布会上透露，本次《解释》的制定原则之一是“贯彻宽严相济，注重惩治效果”，而具体目标则包括“从严惩治证券、期货犯罪”。显然，上述兜底性条款在未来的司法实践中，更加有可能向扩大解释、降低入罪门槛的方向发展。这一方面确实有利于实现规则制定的初衷，即有利于规范金融市场、有利于打击相关犯罪，但另一方面也不免使人担忧，兜底性条款在具体适用的过程中会不会被掌握得过于宽泛，演化为新的“口袋”罪状？

贰刑事司法与行政监管的衔接

在金融、证券领域，犯罪行为的二次性违法体现得尤为明显，即相关行为如果足以构成利用未公开信息交易罪，那么它必然同时属于行政监管上应予处罚的利用未公开信息交易行为。与此同时，金融行业具有高度的专业性，司法机关在相关问题的认识能力上必然达不到专业监管机构的水平，这也是毋须讳言的。那么，是否可以在司法程序中直接将行政机关的生效文书作为定罪量刑的依据呢？本次《解释》第二条规定：“内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主（监）管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。”这实际上建立了刑事司法与行政监管之间的一个衔接渠道。在此之前，司法机关将行政监管部门的认定意见作为刑事诉讼的证据，会面临证据转换的问题，在程序上、方法上的规定都尚不明晰，实践中难免引发争议。而《解释》的规定做出后，刑事司法与行政监管的衔接势必更加顺畅，相关证据的互通也将会更加正规、操作性更强。

叁法定刑档次的明确

利用未公开信息交易罪规定，“情节严重的，依照第一款（即内幕交易罪）的规定处罚”，这一规定只提到“情节严重”这一项量刑标准；而内幕信息罪则规定，“情节严重”与“情节特别严重”分别处以两档不同的刑罚。前者只有一项，而后者则有两项，那么利用未公开信息交易罪究竟应当有一档法定刑还是两档法定刑，曾经是实践中困扰办案机关的一个问题。这一问题在“马乐案”中集中体现，引起最高检向最高法提出抗诉，最终由两家最高司法机关分别发布指导性案例以确定利用未公开信息交易罪的法定刑同样分为“情节严重”与“情节特别严重”两档，不可谓影响不大。本次《解释》的第七条规定，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，实际上是将最高法、最高检前期的共识和司法尺度进行规范化，彻底化解了这一曾经存在的问题。

典 型 案 例 四

（2015）刑抗字第1号马乐利用未公开信息交易案

2011年3月9日至2013年5月30日期间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下的博时精选股票证券投资经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。马乐在任职期间利用其掌控的上述未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，操作自己控制的“金某”“严某甲”“严某乙”三个股票账户，通过临时购买的不记名神州行电话卡下单，先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）其管理的“博时精选”基金账户买卖相同股票76只，累计成交金额10.5亿余元，非法获利18833374.74元。

裁判要点

一审法院认为，被告人马乐的行为已构成利用未公开信息交易罪。但刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此只能认定马乐的行为属于“情节严重”，遂以利用未公开信息交易罪判处马乐有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1884万元。

一审检察院提出抗诉认为，被告人马乐的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚。一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。

二审法院认为，刑法第一百八十条第四款规定，利用未公开信息交易，情节严重的，依照第一款的规定处罚，该条款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形；而根据第一百八十条第一款的规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故马乐利用未公开信息交易，属于犯罪情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚。原审判决量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。遂裁定驳回抗诉，维持原判。

二审裁定生效后，二审检察院提请最高人民检察院按照审判监督程序向最高人民法院提出抗诉。最高人民检察院抗诉提出，刑法第一百八十条第四款属于援引法定刑的情形，应当引用第一款处罚的全部规定；利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的违法与责任程度相当，法定刑亦应相当；马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，对其适用缓刑明显不当。本案终审裁定以刑法第一百八十条第四款未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”为由，降格评价马乐的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当，应当依法纠正。

最高院经审理，最终认为刑法第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。因此，马乐的犯罪情节应当属于“情节特别严重”，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1913万元。

马乐案涉及交易金额10.5亿元、非法获利逾1800万元，案值不可谓不大。如果认为利用未公开信息交易罪只有“情节严重”一档法定刑，那么本案最多只能处以五年有期徒刑，在巨大的犯罪数额和相对较低的量刑之间将会存在一定的落差。这也是三级检察机关均认为应当进行抗诉的原因之一。通过马乐案，司法机关最终明确利用未公开信息交易罪应划分为两档法定刑，并通过指导性案例的方式对《刑法》用语不明确所造成的漏洞进行了弥补。

肆利用未公开信息交易未获利

利用未公开信息交易未获利行为能否入罪？《解释》第五条、第六条均涉及入罪数额的规定，其中第五条规定“违法所得额在一百万元以上”的情形一律入罪，第六条则规定具有“违法所得数额在五十万元以上”、“证券交易成交额在五百万元以上”、“期货交易占用保证金数额在一百万元以上”这三种情形之一并同时满足“（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的”这四项条件之一的可以构成犯罪。根据上述规定，利用未公开信息交易并获得一百万元以上违法所得的，毫无疑问构成犯罪；同时，违法所得虽然不足一百万元但是达到五十万元，并且满足四项特殊条件之一的，同样可以入罪。

那么，是否意味着违法所得额未到五十万元的，即不可能构成本罪呢？从《解释》的文本来看，无法轻易言之。因为第六条第（四）项兜底性条款的存在，实践中违法所得额不足五十万元的利用未公开信息交易行为，同样存在入罪的可能性。比较第五条、第六条的规定，可以发现它们之间还存在一个空档，即“交易额在五百万元以上，违法所得额尚不足五十万，且不符合四项条件任意之一”的区间，如行为人利用自己掌握的未公开信息进行老鼠仓交易，交易额巨大甚至特别巨大，但因为行情波动的原因实际上没有获利、甚至反而遭受损失。当《解释》正式施行后，这种处于两个条文规定空白地带的情形能否被定罪？

当然实践中司法机关可能直接援引第六条第（四）项的兜底性规定，认为其“造成恶劣社会影响或其他严重后果”，足以构成犯罪——这也是此前司法实践的常见做法。但同时也有观点认为，这种情形并不必然造成恶劣的社会影响，不宜仅因成交额特别巨大，就以造成恶劣影响为由将其入罪。本文同样赞成后一种观点，不应机械地将“交易额巨大”等同于“社会影响恶劣”或“严重后果”。从结果上看，行为人并没有从中获利，代表着其利用未公开信息交易的行为受市场因素影响而没有达成目的；既然如此，那么是否说明市场运行秩序是正常的、没有受到破坏？如果市场秩序是正常的，那自然也就谈不上行为的危害性或者“严重后果”。而至于“社会影响”，则是更加抽象的概念，需要更加慎重地加以认定——利用未公开信息交易反而亏损巨大，似乎该行为并不会引起其他人对该行为的效仿，反而对社会所起到的更可能是正面的警示作用。站在实事求是的立场上，无论从哪一方面来看，对于“交易额巨大但实际亏损”这种情况能否构成犯罪，均需要谨慎讨论，不宜一律入罪。

典 型 案 例 五

（2018）粤03刑初604号 史某涛利用未公开信息交易案

2015年2月10日至2016年8月31日，被告人史某涛利用其担任××基金管理有限公司基金经理助理、基金经理的职务便利，获取了××××先锋混合型证券投资基金账户和××××中国灵活配置混合型证券投资基金账户交易股票的未公开信息，操作王某花、胡某英证券账户，先于或同步于××先锋基金账户和××中国基金账户交易股票共l05只，趋同交易金额人民币31891.98万元，亏损人民币3763961.93元。2017年5月4日，被告人史某涛主动到公安机关投案。

裁判要点

法院经审理认为，被告人史某涛身为金融机构从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为已构成利用未公开信息交易罪。

本案史某涛利用信息优势开展老鼠仓交易，不仅没有获利，反而亏损370余万元，可谓“偷鸡不成蚀把米”。实践中这种情况并不鲜见，因为市场行情变幻莫测，即使掌握未公开信息的人也无法保证每次交易都能够从中获利。当交易金额巨大而未获利时，相关行为是否一定要入罪？此前的司法判决多持肯定态度，而本次《解释》实际上留有一定的空档。站在本文的立场，在这种情形下不应将“交易数额巨大”与“社会影响恶劣”、“严重后果”简单等同，而是应当综合全案各种情节，最终作出妥当的处理决定。

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编辑丨山雨

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