【观点】解析总包单位先行清偿农民工工资后的追偿权行使
在建设工程领域，每年春节前夕往往是农民工讨薪的高发期，农民工工资的支付问题不单单是法律问题，同样也是涉及民生的社会问题，因此政府部门对此相当重视，不断出台法律法规试图加以解决。2020年5月1日施行的《保障农民工工资支付条例》以行政法规的形式加强了对农民工权益的保障，明确规定了施工总承包单位（以下简称“总包单位”）对农民工工资负有先行清偿责任，并且先行清偿的金额也不再设有上限，改变了2004年出台的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》以未结清的工程款金额作为垫付上限的规定。
诚然，支付条例的出台从一定程度上保障了农民工工资能够足额得到支付，但对于承担先行清偿责任的总包单位而言，支付条例仅规定了在合法分包或转包的情况下，总包单位在先行清偿后可以依法进行追偿。但总包单位究竟依什么“法”进行追偿，追偿的具体操作又应如何进行，违法分包的情况下总包单位又是否可以追偿，支付条例却并未予以明确。因此，本文将结合目前的司法实践以及《民法典》的相关规定，对总包单位在承担农民工工资的先行清偿责任后如何进行追偿以及相关衍生问题进行解析，以期为总包单位处理相关纠纷时提供帮助。
一、总包单位先行清偿农民工
工资款的法律规定及形式
《保障农民工工资支付条例》第三十条第三、第四款规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”。
《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”。
以上为合法分包、转包以及违法分包情况下总包单位承担先行清偿责任的法律规定。实践中，由总包单位先行清偿农民工工资的形式主要有以下情况：
01
根据行政处理结果进行垫付
在发生农民工讨薪后，工程所在地的人社部门会进行介入，在对欠付农民工工资的事实及金额进行立案调查确定后，向总包单位作出责令先行清偿的行政处理决定，总包单位据此进行垫付。
02
协商一致进行垫付
在产生农民工工资欠薪问题后，由总包单位与分包单位（或实际用工主体）协商达成一致，由总包单位垫付农民工工资。
03
总包单位直接垫付
某些情况下，分包单位（或实际用工主体）的相关负责人失联，总包单位出于避免影响工程进度或者维护社会稳定等因素考量，在人社部门未作出责令先行清偿决定并且也未达成垫付协议的情况下，即直接垫付农民工工资。
上述三种情形，第一种情形属于根据政府部门行政行为进行先行清偿的情形。由于人社部门在作出责令先行清偿的决定前需经过立案、调查等程序，对于分包单位（或实际用工主体）欠付农民工工资的真实性及金额情况已进行了证据固定，因此总包单位在垫付后向相关主体进行追偿时，举证责任相对较为轻松。而第二、第三种情况在实践中较为普遍，由于发生农民工讨薪事件后，当地政府部门往往会出面进行斡旋与协调，多数总包单位也会在此阶段进行垫付。但若在分包单位（或实际用工主体）失联的情况下，总包单位即直接进行垫付，由于总包单位无法与分包单位（或实际用工主体）就农民工欠薪的真实性及金额进行确认，因此总包单位在日后的追偿过程中，可能会承担相对较重的举证责任。
二、总包单位追偿的法律依据
根据前文所述，在合法分包以及转包的情况下，《保障农民工工资支付条例》第三十条规定了总包单位先行清偿农民工工资款后可以依法进行追偿，但条例并未明确究竟是依据什么法律规定进行追偿；而在违法分包的情况下，《保障农民工工资支付条例》第三十六条并没有明确规定总包单位在清偿农民工工资后享有追偿权。
由此引申出两个问题，一是在合法分包以及转包的情况下，总包单位“依法”进行追偿的具体上位法依据是什么？二是在违法分包的情况下，总包单位是否享有追偿权？笔者认为，上述两个问题均可以通过《民法典》第524条具有合法利益的第三人代为履行的规定加以解决。
首先，《民法典》第524条第一款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外”。现实中，无论是在合法分包、违法分包抑或是转包的情况下，欠付农民工工资往往都会引发群体性事件，进而影响工程项目的进度及社会稳定，并且根据《保障农民工工资支付条例》的规定总包单位亦负有支付农民工工资的“兜底”责任，因此总包单位代为支付农民工工资即是保障工程项目正常施工，维护工程所在地的社会稳定之合理需要，也是履行行政法规所赋予的应尽义务，显然具有合法利益。笔者认为，总包单位的代付行为，无论是在合法分包、违法分包抑或是转包的情况下均具有适用《民法典》第524条第一款规定的空间。
其次，《民法典》第524条第二款规定：“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外”。此规定系就具有合法利益的第三人代为履行后的法律效果进行了规定，即债务人对债权人所享有的债权转让于第三人，并且此种情形应属法定的债权转让。因此，总包单位代为支付农民工工资后，即取得了农民工对分包单位（或实际用工主体）所享有的债权，故总包单位可据此要求分包单位（或实际用工主体）履行支付义务，进行追偿。
最后，从上述分析来看，无论是在合法分包、违法分包或转包的情况下，总包单位代付农民工工资后，均可通过《民法典》第524条的规定获得追偿代付工资的权利，这即解释了《保障农民工工资支付条例》所规定的总包单位可“依法进行追偿”的上位法依据，也可以弥补《保障农民工工资支付条例》对于违法分包的情况未明确规定总包单位享有追偿权利的遗憾。
从目前的司法实践来看，亦有部分法院在处理相关案件中系明确援引《民法典》第524条进行判决，例如：（2021）鲁0783民初12226号案、（2021）青0202民初2492号案、（2021）皖1226民初5593号案；另有部分案件仅仅援引《保障农民工工资支付条例》的相关规定进行判决，未再深入探讨具体的法律依据，例如：（2020）沪0114民初25707号案、（2021）苏0681民初2343号案。
三、总包单位进行追偿的诉讼案由及管辖
实践中往往会存在总包单位所在地、分包单位（或实际用工主体）所在地、工程所在地并非同一地点的情况。若总包单位通过起诉进行追偿，考虑到诉讼成本及司法环境等因素，总包单位对于案由及案件受理法院的选择就尤为重要，否则可能会引发一定的诉讼风险及争议。
目前，总包单位主要通过两种方式实现追偿，一是总包单位在与分包单位的工程款结算案件中主张抵销，此类情形常见于总包单位垫付工资发生在工程款结算之前的案例中，多为分包单位起诉总包单位，对应的案由为建设工程合同纠纷，由工程所在地人民法院专属管辖。二是总包单位单独提起诉讼，向分包单位（或实际用工主体）主张追偿，此种情况多是由于垫付工资发生于工程款结算完毕之后，或者工程存在层层分包、转包的情形。正如前文所述，尽管有的法院最终援引《民法典》第524条进行裁判，也有法院援引《保障农民工工资支付条例》作出判决，但法院对于该类案件多以追偿权纠纷为案由立案，并且部分法院明确认为即使原、被告之间存在建设工程分包合同关系，但该类案件系总包单位依据《保障农民工工资支付条例》的规定垫付工资款后向分包单位进行追偿所引发的诉讼，并非建设工程分包合同纠纷，应属追偿权纠纷【详见（2020）沪0114民初25707号案管辖权异议裁定、（2021）苏0681民初2343号案判决书】。
若以追偿权纠纷确定案由，那么根据最高院《民事案件案由规定》，追偿权纠纷属于合同纠纷项下子案由，遵循合同纠纷管辖的一般原则，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。而总包单位与分包单位（或实际用工主体）之间往往并不会就垫付农民工工资及相应的偿还事宜达成书面协议，因而也不存在合同履行地的说法，故此类情况下总包单位也只能选择向被告住所地人民法院起诉。但倘若总包单位与分包单位（或实际用工主体）就垫付农民工工资及相应的偿还事宜达成书面协议，而协议中又未约定合同履行地，那总包单位能否根据民诉法司法解释第18条“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”之规定，以总包单位为接收货币一方，故总包单位所在地为合同履行地为由，选择在总包单位所在地人民法院起诉？目前，实践中尚无类似案例，该观点值得进一步探讨。
四、农民工能否依据《保障农民工工资支付条例》起诉总包单位要求先行清偿工资？
总包单位与分包单位（或实际用工主体）所招用的农民工之间不存在直接的法律关系，而《保障农民工工资支付条例》是以行政法规的规定突破合同相对性原则，要求总包单位对农民工工资承担先行清偿的责任，那农民工是否能通过民事诉讼，依据《保障农民工工资支付条例》起诉总包单位要求先行清偿工资？
就此问题，有观点认为《保障农民工工资支付条例》就总包单位对农民工工资负有先行清偿义务的相关规定只是行政管理部门作出责令总包单位先行清偿的行政行为的行政法律依据，并没有完全突破民事法律合同相对性原则，不能推导出总包单位对农民工具有民事法律关系上的支付义务，因此农民工不能依据《保障农民工工资支付条例》起诉总包单位要求先行清偿工资。
但在司法实践中，部分法院已支持农民工可根据《保障农民工工资支付条例》的规定起诉总包单位要求先行清偿，例如：(2022)苏03民终15号案、(2021)苏02民终5703号案。值得注意的是，有法院在判决中明确，能够依据《保障农民工工资支付条例》要求总包单位先行清偿工资的主体仅限于农民工本人，并不包括农民工班组长或实际施工人，具体的理由可见（2021）苏02民终7101号案中法院论述：“该条例虽然规定了总包单位对因分包而拖欠的农民工工资需先行承担清偿责任，但该条例的第二条也明确了条例的适用范围：本条例所称的农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民，本条例所称的工资是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。因此，依据该条例向总包单位主张权利的主体是农民工，而非具有承包人性质的实际施工人；权利主张的范围仅限于工资，而非工程价款。该条例的根本目的在于保障农民工的工资，而非保障包括承包人利润在内的工程款，两者之间虽有重合但并不完全一致”。
五、实务建议
根据笔者的办案经验，实践中引发农民工讨薪的原因主要有以下几种情形：
1、由于建设单位未能及时支付工程款，并且总包单位、分包单位自身现金流不足进而产生连锁反应，导致农民工无法获得工资报酬；
2、分包单位通过虚构农民工数量、提供虚假的农民工工资收款账号等手段骗取、挪用总包单位代发的农民工工资，导致实际施工的农民工未能获得工资；
3、由于分包单位对项目利润预估错误、经营管理不善等原因导致实际用工成本过高造成亏损，进而无力支付农民工工资；
4、分包单位为了提前拿到工程质保金等剩余尾款，组织人员向总包单位恶意讨薪。
由于《保障农民工工资支付条例》规定了总包单位对于农民工工资的支付承担“兜底”责任，强化了总包单位对于农民工工资发放的监管义务，因此总包单位对于农民工工资的支付问题应引起充分重视，加强自身管理以及对分包单位的监督力度，进而避免出现因先行清偿农民工工资导致工程款超付或无法追偿到位等不必要的损失。为此，笔者建议：
1、总包单位在选用分包单位时，就应审慎考察分包单位的资信及履约能力，在源头上避免因选用不良分包单位而产生的风险；
2、总包单位在施工过程中应根据《保障农民工工资支付条例》的相关规定，加强对分包单位实际用工和工资发放等情况的监督，以防止分包单位挪用农民工工资情况的发生。同时，总包单位亦应妥善保管代发农民工工资的相关证据材料;
3、总包单位在处理农民工讨薪时，应仔细核实分包单位（或实际用工主体）拖欠农民工工资的具体情况，以防止分包单位（或实际用工主体）虚构农民工数量及工资金额骗取钱款。并且，建议应由相关政府部门及时介入进行立案调查，以便对农民工工资的欠付事实及金额等证据予以固定。若发现分包单位（或实际用工主体）存在虚构事实骗取款项行为的，总包单位应及时向公安机关报案，追回款项；
4、总包单位在先行清偿前，可与分包单位（或实际用工主体）达成协议，就垫付农民工工资款的金额、垫付款项的偿还、违约责任、第三方担保以及法院管辖等事宜进行约定，以便日后能及时有效的进行追偿；
5、总包单位在进行诉讼追偿时，若发现被告公司股东存在出资不实、抽逃出资、股东与公司人格混同等情形的，应将相关股东一并列为被告起诉，以增加判后执行到位的几率。
本文作者
张晓辉 律师
博和汉商律师事务所律师
上海市律协银行业务研究委员会委员
专业领域：
合同法、债券债务、银行
zhangxiaohui@bhslaw.cn
朱宇晖 律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
普陀区人民政府兼职法律顾问
普陀区总商会监事长
上海市律协企业法律顾问业务研究会副主任
专业领域：
政府法律服务、建筑工程与不动产纠纷、公司法
zhuyuhui@bhslaw.cn
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