【观点】转售价格维持（RPM）与反垄断法修改
一、什么是转售价格维持？
所谓转售价格维持（Resale Price Maintenance，简称“RPM”），是指供应商与销售商签订买卖合同时，约定销售商在转售商品时，转售价格不得低于某一价格，或者要求销售商按照固定价格销售。市场上经常见到的“统一零售价”，或“建议零售价格”，都是RPM的一种表现形式。
RPM条款，常见于品牌产品生产商（或批发商）与销售商签订买卖合同中，尤其是长期供货合同或框架式买卖合同中。这类合同中常约定，如果销售商在向第三方销售商品时，以低于约定零售价的价格销售，生产商可以停止供货，甚至可要求销售商承担违约责任。生产商设置RPM条款，主要是基于以下考虑：一是，为了维持品牌形象，避免产品被市场认为是低端产品；二是，为了避免不同销售商之间利用低价进行竞争而破坏生产商构建的销售体系。包含RPM条款的协议，通常被称为纵向垄断协议。
RPM通常包括两种情形：要求销售商按照固定价格销售，或以不低于某一价格的价格销售。有时候，生产商也会要求销售商的转售价格不得高于某一价格，但这种情形，因其不损害消费者利益，而较少被讨论。
1911年，美国联邦最高法院在Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.案件中，认为RPM条款本身违法，其理由是：零售商之间的横向固定价格协议消除了品牌内的竞争，因而是违法的；制造商和零售商之间的固定价格协议消除了品牌内竞争，因而也是违法的。但是，这一观点后来被不断修正。2007年，美国联邦最高法院在Leegin Creative Leather Products，Inc. v. PSKS, Inc案中，认为RPM条款是否违法，应基于合理性考虑，并给出了对RPM协议进行识别的三条原则：（1）个别企业之间的RPM协议不应被视为违法，因为个别企业不可能构成生产卡特尔；（2）如果RPM协议对零售商没有造成压力，则不应视为合法；（3）事实RPM的厂商必须具有足够的市场势力，否则不应视为违法。（王自力：《转售价格维持发垄断治理问题研究》，经济管理出版社2020年9月第1版，第5-第12页）
转售价格维持，在我国亦被视为应受反垄断法规制的行为。
二、反垄断法修改前后对RPM的规定
我国反垄断法的立法变迁，表现出立法机关对RPM的不同态度。
我国反垄断法于2008年8月1日首次施行，其中第十四条规定：
“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
仅从法条文字本身的意义理解，应认为RPM本身违反了修改前的反垄断法，RPM本身是违法的。
2022年6月24日，全国人大常务委员会《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》修改了反垄断法的前述规定。修改后的反垄断法第十八条增加了两款，为：
“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。”
这次修改，被认为是反垄断法关于RPM的规定发生了重大变化，从认为RPM本身违法，转向了判断RPM是否违法，应基于合理性进行考虑，应分析RPM是否具有排除、限制竞争效果。
修改后的反垄断法将于2022年8月1日起施行。
在修改前的反垄断法中，第十三条第一款是关于横向垄断的规定，第十三条第二款是关于垄断协议的定义；第十四条是关于纵向垄断的规定。修改前的反垄断法第十三条第二款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。在司法实践中，有过第十三条第二款关于垄断协议的定义是否适用于第十四条的质疑。2022年修改后的反垄断法，单独设置了第十六条，专门规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。按照修改后的反垄断法，垄断协议毫无意义地既指向横向垄断协议，也指向纵向垄断协议。
三、行政、司法实践中对待RPM的观点分歧
2008年反垄断法施行后，在司法、执法实践中，出现了一些标志性的涉RPM案例，执法与司法机关，在这些案例中，对待RPM观点不尽一致。分歧在于：执法机关和部分法院倾向于认为，“固定向第三人转售商品价格”或“限定向第三人转售商品的最低价格” 的垄断协议，本身违法；部分法院则认为，只有该等协议具有排除或限制竞争效果，才构成反垄断法禁止的行为。
以下三个案例，是反垄断法修改前的典型案例，其中提及的反垄断法，均指修改前的反垄断法。
1、 海南省物价局与海南裕泰科技饲料有限公司物价行政处理纠纷案（一审案号为“（2017）琼01行初681号”，二审案号为“（2017）琼行终1180号”，以下简称“裕泰案”）
在裕泰案中，裕泰公司在与其经销商签订的销售合同中，约定“经销商应为甲裕泰公司保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价。否则，裕泰公司有权减少其让利”。
海南省物价局对裕泰公司展开反垄断调查，并认定：这种规定“让利标准”的行为，排除限制了经销商销售同一品牌“裕泰”鱼饲料之间的价格竞争，违反了反垄断法第十四条第(一)项的规定，构成了与交易相对人达成“固定向第三人转售商品价格”的垄断协议行为。海南省物价局物价局对裕泰公司作出行政处罚决定：责令裕泰公司立即停止违法行为，并处20万元的罚款处理。
裕泰公司不服行政处罚决定，向海南省海口市中级人民法院提起行政诉讼。一审法院认为，海南省物价局作出的行政处罚决定是否合法，关键问题是看法律适用是否正确。对于反垄断法禁止的“垄断协议”的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，还需要进一步综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果。一审法院认为，本案中，裕泰公司与经销商签订的“让利标准”约定，是否属于反垄断法禁止的“固定向第三人转售商品的价格”的情形，需要综合考虑裕泰公司的经营规模、裕泰公司与经销商签订合同项下的鱼饲料在相关市场所占份额、鱼饲料在市场上的竞争水平、该约定对产品供给数量和价格的影响程度、该约定对市场行情的影响等因素；现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议。为此，一审法院认为，海南省物价局适用法律错误，判决撤销行政处罚决定。
海南省物价局不服一审判决，向海南省高级人民法院提起上诉。海南省物价局认为，本身就必然排除、限制竞争的协议，无需具体效果分析即可判定其违法性。
二审法院支持了海南省物价局上诉请求，撤销了一审判决，驳回了裕泰公司诉讼请求。二审法院认为：
首先，从反垄断法的立法目的来看，反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可以看出，该法的立法目的不仅包括“制止”垄断行为，还包括“预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。
其次，从反垄断法关于纵向垄断协议的规定来看，该法明文赋予了国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的权力，表明在反垄断这一特殊领域中，反垄断执法机构在认定垄断协议上拥有一定的自由裁量权。从反垄断法关于纵向垄断协议的上述规定来看，直接将“固定向第三人转售商品的价格”视为垄断协议并明令禁止，且未规定“排除、限制竞争”为构成要件。
从反垄断法关于垄断协议的处罚规定来看，该法第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”由此可见，该法根据是否实施达成的垄断协议规定了两种不同的处罚方式，并明确赋予反垄断执法机构对达成但未实施垄断协议进行行政处罚的权力。
裕泰案中，行政机关观点是，固定转售价格的协议本身违法；一审法院的观点是，RPM是否违法，应考察协议是否具有排除、限制竞争的效果；二审法院核心观点是：固定转售价格的协议本身违法。
2、 武汉市汉阳光明贸易有限责任公司(以下简称“汉阳公司”)与上海韩泰轮胎销售有限公司(以下简称“韩泰公司”)纵向垄断协议、滥用市场支配地位纠纷案（一审案号为“(2016)沪73民初866号”，二审案号为“（2018）沪民终475号”，以下简称“韩泰案”）
在韩泰案中，汉阳公司取得韩泰公司授予的“韩泰牌”轮胎湖北省境内的特许经销商资格后，在湖北省从事韩泰轮胎批发业务，交易过程中，韩泰公司以合同、销售政策、销售数量与规格目标合议书、限价函、价格表等方式达成并实施了限定汉阳公司向第三人转售韩泰轮胎商品最低价格的行为。汉阳公司要求判令韩泰公司立即停止限定向第三人转售商品最低价格的行为。
在诉讼中，汉阳公司和韩泰公司均提及，上海市物价局在行政执法中认定韩泰公司达成并实施“限定向第三人最低转售商品价格”的垄断协议，但韩泰公司没有对上海市物价局的行政处罚决定提起行政诉讼。
一审法院上海知识产权法院不支持汉阳公司诉讼请求。汉阳公司不服一审判决，向上海市高级人民法院提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院确认汉阳公司和韩泰公司达成了“限定向第三人转售商品的最低价格”协议，但未实际实施“限定向第三人转售商品的最低价格”条款。
二审法院认为，按照反垄断法第十三条第二款的定义，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，该定义应当适用于第十四条关于纵向垄断的规定。
在认定前述事实和澄清垄断协议的定义后，二审法院进一步考察系争“限定向第三人转售商品的最低价格”协议是否具有排除、限制竞争的效果。
二审法院认为：首先，证据表明，韩泰品牌轮胎所处的中端轮胎面临高端和低端轮胎的市场挤压，竞争充分；其次，在相关市场中众多内外资品牌乘用车轮胎竞争充分的情况下，汉阳公司未能举证证明韩泰公司在上述相关市场中具有强大市场力量；再次，无证据证明韩泰公司具有限制竞争的主观动机且被诉协议中关于限制最低转售价格的惩罚性条款已被实施；最后，被诉协议履行期间，韩泰品牌轮胎的相关数据均呈现出需求增长而价格下降的情况，即被诉协议履行期间消费者福利和社会整体福利不但未减少反而呈现出增长态势。二审法院认为：无证据证明被诉行为已在上述相关市场产生了排除或限制竞争(尤其是品牌间竞争)的负向效果。
二审法院认为：汉阳公司未能完成其法律要件事实的举证义务，不能证明韩泰公司因履行被诉协议排除或限制了相关市场的公平竞争，即不能证明案涉合同在相关市场上产生了反竞争效果，无法证明上述协议构成反垄断法所禁止的垄断协议。
在韩泰案中，一审法院和二审法院均认为，判定RPM是否违法，应考察协议是否具有排除、限制竞争的效果。
3、 东莞市横沥国昌电器商店（以下简称“国昌电器商店”）与东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司（以下简称“晟世公司”）、东莞市合时电器有限公司（以下简称“合时公司”）纵向垄断协议纠纷案（一审案号为“(2015)粤知法商民初字第33号”，二审案号为“（2016）粤民终1771号”，以下简称“东莞电器案”）
在东莞电器案中，国昌电器商店指称：晟世公司通过发布销售政策、向经销商发送市场秩序管理公函、与经销商签订含有限价要求的经销协议等手段，达成了“限定向第三人转售商品最低价格”的垄断协议；通过发布渠道经销商零售限卖价表和每期活动限价表、收取经销商乱价罚款、对屡次乱价的经销商暂停供货、停止合作等方式实施了垄断协议。
晟世公司、合时公司主张：排除、限制竞争效果是纵向垄断协议成立的构成要件，且应由国昌电器商店举证证明；纵向垄断行为适用“合理分析原则”而非“本身违法原则”。
一审法院广州知识产权法院支持晟世公司、合时公司辩解意见，驳回了国昌电器商店诉讼请求。国昌电器商店不服一审判决，向广东省高级人民法院上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院认为，反垄断法第十四条所规定限制最低转售价格的协议必须具有排除、限制竞争效果才能被认定为垄断协议。
二审法院进一步分析系争限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果。在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，逐一考量了后述因素：相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的目的及后果。
二审法院认为，相关市场的竞争不充分应当是认定涉案限制最低转售价格协议构成垄断协议的首要条件，只有在认定相关市场缺乏充分竞争的情形，才进一步判断涉嫌垄断的协议的竞争效果。二审法院认为，本案涉及相关市场是一个竞争比较充分的市场。
二审法院认为，实施最低销售价格限制的企业在相关市场具有支配或优势地位，是认定限制最低转售价格行为具有排除、限制竞争效果的前提和基础。如果企业的市场地位较低，产品所占市场份额过少，则可以直接排除限制最低转售价格协议构成垄断协议的可能。二审法院认为，系争空调商品依靠其口碑优势、产品类型、产品声誉、对销售渠道的控制以及其他优势，在本案相关市场具有相对优势地位。
在东莞电器案中，一审和二审法院均认为判定RPM是否违法，应考察协议是否具有排除、限制竞争的效果；二审法院并给出了分析协议是否具有排除、限制竞争效果时的考量因素。
四、涉RPM纠纷中的举证责任
1、 关于举证责任的法律规定
2012年最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》及2020年修改的前述司法解释第七条均做出了如下规定：被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。
前述规定是针对横向垄断协议的，该司法解释未对纵向垄断协议纠纷中的举证责任作出规定。
2022年修改后的反垄断法第十八条第二款就纵向垄断协议规定：对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
修改后的反垄断法第十八条第三款进一步规定：经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。
修改后的反垄断法第十八条第二款及第三款规定，都是新增加的。修改前的反垄断法，没有前述规定。
前述修改后的反垄断法第十八条第二款及第三款，一方面要求执法或司法机关在处理RPM时，应进一步审查RPM是否具有排除、限制竞争效果；另一方面，要求经营者承担证明RPM不具有排除、限制竞争效果的举证责任。
前述修改后的反垄断法第十八条第二款规定，可以看作是给达成及实施“固定向第三人转售商品的价格”或“限定向第三人转售商品的最低价格”的经营者一个抗辩理由；第三款规定，可以看作是给予经营者一定程度的豁免。
2022年6月27日，国家市场监督管理总局发布《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》，该规定系反垄断法的配套文件，其中第十五条就是对修改后的反垄断法第十八条第三款规定的标准作出具体规定：
“经营者与交易相对人之间达成协议，经营者能够证明符合下列条件，不予禁止：
（一）经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%，国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定；
（二）无相反证据证明其排除、限制竞争。
前款经营者、交易相对人在相关市场的市场份额的计算，应包括其控制或者施加决定性影响的其他实体在相关市场中的市场份额之和。
前款控制和决定性影响，是指经营者直接或间接、单独或共同对其他经营者的生产经营活动或者重大决策具有或者可能具有决定性影响的权利或实际状态。
交易相对人为多个的，在同一相关市场的市场份额应合并计算。”
按照前述规定，如果有证据证明“固定向第三人转售商品的价格”或“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议存在排除、限制竞争的效果，则无需分析其市场份额，而可直接判定其违反反垄断法。
修改后的反垄断法和前述《禁止垄断协议规定》施行后，司法机关可能按照如下步骤纵向垄断协议纠纷：
（1） 判断是否存在“固定向第三人转售商品的价格”或“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议。
（2） 如第（1）步答案为是，则进一步判断前述协议是否具有排除、限制竞争效果；如答案为是，则判定相关协议违反反垄断法。
（3） 如第（2）步答案为否，则进一步判断经营者在相关市场的市场份额是否低于国务院反垄断执法机构规定的标准；如答案为是（即低于标准），则判定相关协议不违反反垄断法；如答案为否（即不低于标准）则判定相关协议违反反垄断法。
如果司法机关按照上述步骤处理纵向垄断协议纠纷，则对达成及实施“固定向第三人转售商品的价格”或“限定向第三人转售商品的最低价格”的协议的经营者而言，至少应考虑组织证据以界定相关市场，及证明相关协议不存在排除、限制竞争的效果。而要证明相关协议不存在排除、限制竞争的效果，则可以综合考虑其市场力量、相关市场竞争情况、协议对其他经营者进入相关市场的阻碍程度、协议对消费者利益和创新的影响等因素。
2、 关于举证责任的司法实践
修改前的反垄断法及最高人民法院的反垄断法司法解释，都没有就纵向垄断协议纠纷中的举证责任作出规定，因此，司法机关在处理纵向垄断协议纠纷时，就需要先解决举证问题。
在韩泰案中，二审法院认为：根据《2012年垄断纠纷司法解释》第七条的规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第(一)项至第(五)项规定的横向垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。如前文所述，因涉及品牌间竞争的横向协议通常具有反竞争效果，基于对当事人诉讼成本及司法效率原则的考量，上述司法解释在此特别规定了证明被诉行为合法性之举证责任由被告负担。而本案纵向协议仅涉及品牌内的竞争行为，故在法律无特别规定时，此类纠纷应由主张被诉协议构成垄断协议的汉阳公司对该协议具有排除或限制竞争之效果承担举证责任。
韩泰案二审法院通过推理的方式，认定涉纵向垄断协议纠纷，应由主张被诉协议构成垄断协议的一方对该协议具有排除或限制竞争之效果承担举证责任。
在东莞电器案中，二审法院认为：由于纵向协议对市场影响的效果一般不如横向协议直接和明显，所以不宜类推适用《最高人民法院垄断纠纷审理规定》第七条对横向协议的规定，即由被告对协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。在无法律、法规和司法解释明确规定的情况下，应当遵循民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，由原告对本案限制最低转售价格协议是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任。但是考虑到原告的举证能力有限，而纵向垄断案件涉及对市场竞争秩序的规范，关系到社会公共利益，人民法院在审理涉及纵向垄断协议案件时，对举证问题不宜像审理普通民事案件一样处于被动地位，可以根据案情需要，主动依职权调取证据。但如果经原告举证和法院调取证据，仍无法收集到相关证据的情况下，举证不力的法律后果仍应当由原告承担。
韩泰案和东莞电器案中，二审法院在处理纵向垄断协议时对举证责任的分配，与修改后的反垄断法规定不一致。差别在于：韩泰案和东莞电器案中，二审法院要求原告对RPM是否具有排除、限制竞争效果承担证明责任；修改后的反垄断法，要求经营者（被告）对RPM不具有排除、限制竞争效果承担证明责任。
前述差别，可能直接影响案件审理后果，应当引起经营者和律师界关注。
但是，对经营者来说，证明具有排除、限制竞争效果，是可能的；证明具有排除、限制竞争效果，虽不能说不可能，至少是非常有难度的。
修改后的反垄断法将于2022年8月1日其施行。将来的司法实践如何处理纵向垄断协议纠纷中的举证问题，有待进一步观察和研究。
五、结语
反垄断法对涉RPM条款的修改，值得注意的是以下两点：
（1） 反垄断法修改后，RPM不应直接被视为违法，判断RPM是否违法，应进一步分析其是否具有排除、限制竞争的效果。
（2） 经营者应提供证据，证明RPM不具有排除、限制竞争效果；否则可能被判定RPM违法。
本文作者
吴向东 律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
复旦大学法学院国际经济法专业法学硕士
专业领域：
知识产权、企业并购、公司业务
wuxiangdong@bhslaw.cn
马赛 律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
商事争议解决专业委员会主任
专业领域：
商事争议解决、知识产权与竞争法
masai@bhslaw.cn
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