【观点】如何评估涉案企业合规整改的有效性？（上）
01
问题提出的背景
在企业经营过程中，不可避免会遇到各种各样现实或潜在的法律责任。法律责任体系一般由民商事法律责任、行政法律责任和刑事法律责任三种类型组成。与平等市场主体之间以货币为承载对象的民商事法律责任不同，刑事法律责任体现的是国家对企业的监管和处罚，一旦发生，将直接影响到企业的正常经营，甚至影响到企业负责人的人身自由，是所有法律责任中最严厉的一道红线。
在过去，企业一旦涉刑，除了相关责任人经受牢狱之灾以外，还会伴随引发企业破产清算、大量员工失业等社会问题。为实现法律效果与社会效果的统一，最高人民检察院近年来在全国范围内开展了企业合规第三方监督机制的试点改革。该项改革试点借鉴了美国在处理公司犯罪时的“暂缓起诉协议”制度，并结合了中国实际特点。当企业因经营性行为触犯了刑法中关于经济犯罪、单位犯罪相关条款时，只要能够建立有效的企业合规制度以预防该类犯罪再次发生，就有很大可能免于刑事法律责任。这项试点改革大大拓宽了企业因经营性行为所引发刑事法律风险的免责范围，给予了涉案企业通过合规整改免责的重生机会，是近年来司法改革中关于企业犯罪最重要的内容之一。
02
评估标准概述
涉案企业在检察院审查起诉阶段获得了合规整改的机会，并不意味着必然会获得不起诉处理，其合规整改的成果首先要通过评估来判断是否具备有效性。为确保评估的中立与客观，评估工作由独立于检察机关的第三方组织完成。评估结果将写入第三方组织出具的合规考察报告，作为检察机关将来作出不起诉决定的重要参考依据。可见，对涉案企业合规计划的成果进行评估，是第三方监督评估机制中承上启下的核心环节。
负责评估工作的第三方组织是一个临时性工作小组，其组成人员由第三方管委会从专业人员名录库中随机抽选而成。尽管入选名录库的在册专业人员均为合规方面的专家，但毕竟来自于监管部门、高校、企业、律所等不同行业领域，不同的行业背景会造成评估侧重点和标准的不统一。这种不统一不仅会发生在同一个第三方组织内部的各专业人员之间，也会发生在不同的第三方组织相互之间。由此造成的“同案不同评”，会影响法律适用的确定性和可预期性，进而阻碍涉案企业合规改革工作的推进。
鉴于此，为第三方组织建立统一的评估标准有着重要意义，统一的评估标准不但避免了评估过程中的意见冲突，有利于维护法律适用的一致性，同时也为第三方组织的专业人员在具体工作中提供了具有可操作性的指引。
03
统一评估标准的局限性
从另一个角度看，一旦评估标准是确定和统一的，就必然具有局限性和滞后性。与无比丰富灵活的涉案企业合规实践相比，即便是设计再周延的评估标准，也无法涵盖涉案企业合规的所有实践。
涉案企业所属的行业千差万别，企业规模也大小不一，更关键的是，这些企业所涉及的案件性质之间本身就存在着本质区别。刑法中关于单位犯罪的罪名多达100多个，涵盖了企业注册成立、正常经营、招投标参与市场竞争、数据处理、安全生产、环境保护、依法纳税、尊重知识产权和他人商业信誉、破产清算在内的企业完整生命周期。有的企业涉及商业贿赂类犯罪，有的企业涉及税务犯罪，还有企业涉及侵犯公民个人信息等数据合规问题。这些案件的共性是都因企业的经营性行为而引发，但相互之间的合规整改计划又因所涉案由罪名不同而具有不同的个性化表现。如何建立一套能够兼顾涉案企业共性与个性的评估标准，成为摆在我们面前的最大难题。
笔者认为，面对丰富多变的涉案企业合规实践，若要强行建立一套“一招鲜吃遍天下”的评估标准，是违背事物发展客观规律的。在标准建立过程中，应当采取“宜粗不宜细”和“就低不就高”原则。
具体说来，“宜粗不宜细”就是评估标准不应当过于细致和繁琐，过于细致的评估标准表面上似乎操作性较强，但从本质上看，会存在因文本自身局限性和实践多变性之间的矛盾所带来的漏洞，同时还会严重束缚第三方组织专业人员的手脚，被条条框框蒙蔽了问题的本质。相对粗放和原则性的评估标准，有助于第三方组织更准确地把握涉案企业合规整改的本质，在应对不同类型案件时也便于灵活处理。
“就低不就高”，是指评估标准只是评价涉案企业合规整改工作的底线，而不是通过第三方组织考核的充分条件。换句话说，达到了评估标准，仅说明涉案企业的合规整改工作取得了通过第三方组织考核的必要条件，至于是否最终能通考核，还需在此基础上结合案件具体因素作出判断。
04
评估标准的核心——有效性
评估需要建立在一个稳固的核心基础之上，任何对涉案企业合规整改计划制度和运行的具体评估工作，都应围绕着这个核心基础进行，这个核心基础就是合规的有效性。最高人民检察院多次强调，对“真合规”要厚爱，对“假合规”则要严管，所谓“真假合规”之间的区别，就在于合规的有效性。可以说，有效性是评判涉案企业合规整改是否合格的唯一标准，本文的下篇将全部围绕“怎样的合规才是有效的合规”具体展开。
当我们在谈“假合规”时，通常也会同时提到另一个近似概念，即“纸面合规”，字面意义为停留在纸面上但未落到实处的合规，我们似乎经常把“纸面合规”等同于“假合规”。这种认识有一定合理性，但并不完全准确。笔者认为，合规有效性标准包括了文本层面和运行层面的双重内涵。在文本层面上，又包括了文本是否已经建立和该文本是否有效两个子层级。
在评估时，第一步应当首先审查涉案企业是否已经建立了相关合规制度文本，在这个“有或无”问题上，只有在已经建立了相关制度文本的前提下，才有可能去评估该文本是否有效，以及该文本在运行过程中是否顺畅。这个合规制度文本，就是“纸面合规”。可见，“纸面合规”的存在是评估合规有效性的前提和基础，并不等同于“假合规”。
有了文本层面的合规制度远远不够，第二步，第三方组织需要去仔细甄别该制度是否具备文本意义上的有效性。有些涉案企业制作的合规文本制度，表面上汗牛充栋面面俱到，但究其内里，却体系混乱内容空洞，完全没有可操作性，这种合规制度显然不符合文本意义上的有效性标准，具体的识别方法会在本文的下篇详细阐述。
在已经建立了一套体系清晰，且具备较强操作性的合规文本制度的基础上，第三方组织的第三步工作才是对该文本的运行情况进行评估，评估重点在于考察制度是否真正落实到位。综上，有效性是评估标准的核心，围绕这个核心，又可以衍生出文本层面的合规制度是否建立、该制度是否具备文本意义上的有效性、该制度是否具备运行意义上的有效性三个有递进关系的评估具体工作。笔者将在本文的下篇讨论合规计划文本层面有效性的细化标准。
本文作者
虞思明 律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
华东师范大学法学院兼职研究员
上海律师协会刑事合规委副主任
专业领域：
刑事辩护、企业合规
siming.yu@bhslaw.cn
往期文章
声 明
本公号刊登文章仅代表作者本人观点，如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。如您有意向就相关议题进一步探讨交流，欢迎与本所联系。