【观点】电子商务中的商标侵权行为
2023年两会期间，发布了《关于国务院机构改革方案的说明》，其中第十一条明确提及完善知识产权管理体制，并作出具体指示，要“加快推进知识产权强国建设，全面提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平，将国家知识产权局由国家市场监督管理总局管理的国家局调整为国务院直属机构。商标、专利等领域执法职责继续由市场监管综合执法队伍承担，相关执法工作接受国家知识产权局专业指导”。综合整份说明来看，知识产权保护和与此有关的执法将成为国务院未来机构改革方案中重要方面之一。
由此观之，2023年1月13日，国家知识产局发布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）就更加值得关注。
征求意见稿的一个重要修改，是对互联网中的商标使用行为及电子商务中的侵权行为做出了新的规定。
对此，部分实务工作者新规定不妥当，主要质疑点是征求意见稿第七十二条，认为既然第五十九条规定商标使用行为包括通过互联网等信息网络实施的行为，征求意见稿第七十二条第（三）项的规定即不必要。
本文拟从知识产权实务角度讨论相关修改部分，提出一些笔者的疑惑和理解。
Part.1
征求意见稿对现行商标法的修改
现行商标法是2019年修正的，其第四十八条是有关商标使用行为的规定，征求意见稿第五十九条，对现行商标法第四十八条进行修改。现行商标法第五十七条是对侵犯注册商标专用权的行为的规定，征求意见稿第七十二条，对现行商标法第五十七条进行修改。
修改之处如下表所示，其中黑体字部分是征求意见稿增加的部分：
征求意见稿在第五十九条中将“通过互联网等信息网络实施的商标的使用”，明确界定为商标法所称“商标的使用”；在第七十二条第（三）项中将“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品有关的电子商务中与他人注册商标相同或者近似的标志，误导公众的”行为明确归属为侵犯注册商标专用权的行为。
Part.2
表面上看，征求意见稿中关于
电子商务中的商标侵权行为是新的规定
征求意见稿第七十二条第（三）项中关于电子商务中的商标侵权行为，此前未见于商标法，也未见于商标法实施条例，未见于商标法司法解释。
现行有效的《中华人民共和国商标法实施条例》商标法实施条例补充规定了两种商标侵权行为， 其中第七十五条和网络商品交易平台有关：为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。
现行有效的商标法司法解释补充规定了三种商标侵权行为，其中第一条第（三项）规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
商标法实施条例前述规定，与征求意见稿第七十二条第（三）项规定相比，存在后述不同：商标法实施条例的规定，主体上指向网络商品交易平台，行为的性质是帮助侵权行为；征求意见稿，似指向商品提供者或销售者，也可能包括网络交易平台，行为的性质是独立的侵权行为，而不是帮助侵权行为。
商标法司法解释第一条第（三）款，与征求意见稿第七十二条第（三）项规定相比，存在后述不同：商标法司法解释仅指向通过不法域名进行电子商务的行为，征求意见稿指向的行为则更宽泛，可能包括通过行为人注册的域名进行的电子商务行为，也可能包括通过其他电子商务平台进行电子商务的行为。
另外，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定与域名的不当使用有关。该条规定，与征求意见稿第七十二条第（三）项规定相比，存在后述不同：域名司法解释仅指向对域名的注册、使用行为，征求意见稿指向的行为则更宽泛；按照域名司法解释，不当注册、使用域名的行为，根据情形不同，可能被认定为侵权行为，也可能是不正当竞争行为。
从表面上看，征求意见稿是新增列了一种侵权行为，其内涵及指向的行为比商标法实施条例和司法解释更宽泛，而不是简单将实施条例或司法解释中的规定移入商标法。
Part.3
对电子商务中未经许可
使用注册商标的行为，可依现行法律处理
司法实践中，对电子商务中未经许可使用注册商标的行为，近年来多是作为商标侵权行为处理的。
在笔者代理的案件中，原告橡果信息科技（上海）有限公司诉被告永康市金秋健身器材有限公司侵害商标权纠纷一案，是涉电子商务的商标侵权案件。该案中，原告是“背背佳”系列商标注册人，商标核定使用的商品包括矫形用物品；被告在其生产的矫形带产品包装桶、说明书及合格证上使用了“鸥开背背佳”字样，并在网店名称及网店的产品介绍中使用了“背背佳”字样。
该案中，法庭在分析被告行为性质时，对被告在网店使用系争商标文字的行为进行了分析；在确定赔偿金额时，以被告在其网店上显示的销售数量和价格为基础进行了核算。法院在引用法律条文时，引用了商标法第五十七条第（二）项：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。
互联网发展到今天，通过电子商务进行商品交易，已成为商家销售及消费者购买商品的主要途径之一；通过网络发布商品信息及借助网络达成及完成交易，与通过实体店完成交易，都是人们完成商品交易的正常手段。
在近年大量涉电子商务的商标侵权案件中，法院并未将行为人通过网店、网站发布广告及进行销售侵权商品的行为，区别于行为人通过实体店张贴广告及进行销售侵权商品的行为，并未对两种场景下的行为作出不同的定性。只要被告行为符合商标法第五十七条第（一）项、第（二）项规定，法院就引用商标法第五十七条第（一）项、第（二）项作出判决。
因此，即使现行商标法没有就电子商务作出如征求意见稿第七十二条第（三）项一样的规定，也可以依照现行商标法，对电子商务中的商标侵权行为进行处理，征求意见稿第七十二条第（三）项似无必要。
Part.4
征求意见稿中，
“互联网等信息网络”和“电子商务”的关系
笔者注意到，征求意见稿第五十九条用词为“前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为”，而征求意见稿第七十二条第（三）项的用词为“电子商务”。
这里可能会存在两种理解：其一，将行为人“通过互联网等信息网络实施的行为”理解为“电子商务”行为，电子商务的具体行为方式就是通过互联网等信息网络实施的行为；其二，行为人“通过互联网等信息网络实施的行为”并不等同于“电子商务”行为。
《中华人民共和国电子商务法》第二条第二款规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。”
按照电子商务法关于电子商务的定义，来理解征求意见稿第七十二条第（三）项所称的“电子商务”与征求意见稿第五十九条所称“通过互联网等信息网络实施的行为”，我们发现，二者措辞虽有不同，但二者指向应该是基本相同的。
Part.5
对征求意见稿中商标使用的新规定的理解
征求意见稿第五十九条第二款是新增加的内容，其措辞为“前款所列行为，包括通过互联网等信息网络实施的行为”。这种措辞方式，表明第二款并未增列一种新的商标使用方式，而仅仅是对第一款进行澄清。
也就是说，通过互联网等信息网络进行的商标使用行为，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，将商标用于服务场所或者与服务有关的载体上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或者服务来源的行为的商标使用行为，都应视为商标法规定的商标使用行为。
Part.6
对征求意见稿中有关电子商务中
商标侵权行为新规定的疑惑
按照征求意见稿第五十九条第二款的规定， “通过互联网等信息网络实施的行为”，应当被视为该条第一款所述商标使用行为的一种。既然如此，那么，行为人未经商标注册人的许可，在同一种商品有关的电子商务中使用与他人注册商标相同的标志，就可以按照征求意见稿第七十二条第（一）项规定，判定其行为为侵权行为；行为人未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品有关的电子商务中使用与他人注册商标近似的标志，就可以按照征求意见稿第七十二条第（二）项规定，判定其行为为侵权行为。
如果上述理解是对的话，征求意见稿第七十二条第（三）项规定，就可能是多余的。有些从事知识产权实务的人员，正是产生了以上疑问，才对征求意见稿中有关电子商务中商标侵权行为新规定提出质疑，认为新增征求意见稿第五十九条第二款规定后，征求意见稿第七十二条第（三）项规定不必要，应当删除。
Part.7
征求意见稿中，
“容易导致混淆”和“误导公众”的关系
我们注意到，征求意见稿第七十二条第（二）项中，有“容易导致混淆”字样，第（三）项中，有“误导公众”字样，第（一）项中，这两种字样都没有。
在商标侵权诉讼实务中，关于“容易导致混淆”，有一种理解，认为其指向的是现实可能性，只要这种行为存在“导致混淆”的可能性，即使实际上还没有混淆的事件发生，也应当认为行为已经构成侵权。关于“误导公众”，有一种理解，认为其指向的是行为，该行为的后果是混淆商品出处，误导消费者，损害商标注册人的合法权益和消费者的利益；误导的对象是公众，而混淆的对象是商品来源；误导是混淆的原因行为，混淆是误导行为的结果，误导行为不一定导致混淆的结果。
2020年修正的最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条对“容易导致混淆”和“误导公众”进行了解释：
足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。
足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
虽然前述司法解释是针对驰名商标的，但有助于我们理解征求意见稿第七十二条中所述的“容易导致混淆”和“误导公众”。
这么看来，按照征求意见稿第七十二条第（一）项规定、第（二）项规定、第（三）项规定，电子商务中的商标侵权行为的认定标准和对非电子商务中的商标侵权行为的认定标准，是不同的。
如果以上理解是对的，那么征求意见稿第五十九条和第七十二条第（三）项的规定，就不存在矛盾。按照这种理解，一旦征求意见稿被通过并实施，对电子商务中和非电子商务中的商标侵权行为的认定标准将会不同。
Part.8
结语
经过前面的逐层分析，我们认为：
1、 《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》第五十九条和第七十二条第（三）项的规定，并不存在矛盾。
2、 按照征求意见稿第七十二条第（一）项规定、第（二）项规定、第（三）项规定，电子商务中的商标侵权行为的认定标准和对非电子商务中的商标侵权行为的认定标准，是不同的。一旦征求意见稿被通过并实施，电子商务中的商标使用行为，只有满足“误导公众”的条件，才能被认定为侵权行为。
我们的理解，和草案起草者的理解不一定一致。相信在对征求意见稿的后续讨论过程中，这些问题都会逐步得到澄清。
本文作者
吴向东 律师
博和汉商律师事务所高级合伙人
复旦大学法学院国际经济法专业法学硕士
专业领域：
知识产权、企业并购、公司业务
wuxiangdong@bhslaw.cn
白翔飞 律师
博和汉商律师事务所合伙人
华东政法大学模拟法庭队校外导师
第二届华东律师辩论赛冠军、个人最佳辩手第一名
专业领域：
商事争议解决、刑事辩护
baixiangfei@bhslaw.cn
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