证券化视角下的“以房养老”信托模式探讨—兼论公证在其中的作用

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摘要：国内已推出的“以房养老”方案采取的是住房反向抵押贷款的模式，以借贷为基础，无法合理解释诸如在借款金额超过房产市值时金融机构依然必须继续向老人付款、金融机构不得追加担保财产、金融机构在老人去世后获得房产处置权等情形下的法理依据，也没有明确隐含其间的信义关系。证券化的信托养老模式，借鉴证券化来处理“以房养老”事务，不仅可以形成较强的信托责任，而且具有财产转移和有效管理的制度优势。公证制度作为“预防纠纷、维护权益”的重要非讼法律制度，通过发挥职能作用，参与社会主体民事法律行为的构建，强化其法律行为构成要素的依法合规性。

关键词：以房养老 住房反向抵押 证券化 信托关系 公证作用

国内已推出的“以房养老”方案采取的是住房反向抵押贷款的模式，以借贷为基础，无法合理解释诸如在借款金额超过房产市值时金融机构依然必须继续向老人付款、金融机构不得追加担保财产、金融机构在老人去世后获得房产处置权等情形下的法理依据，也没有明确隐含其间的信义关系。证券化的信托养老模式，借鉴证券化来处理“以房养老”事务，不仅可以形成较强的信托责任，而且具有财产转移和有效管理的制度优势。公证制度作为“预防纠纷、维护权益”的重要非讼法律制度，通过发挥职能作用，参与社会主体民事法律行为的构建，强化其法律行为构成要素的依法合规性。

问题的提出

伴随着我国人口老龄化程度的不断加剧，养老问题已经成为关乎国计民生的重大社会问题，处理不当将直接影响我国社会的健康可持续发展。所以，如何能使老人安度晚年，是全社会必须回答的重大现实问题。另一方面，随着我国房地产市场的蓬勃兴起，房产价值逐年攀升，但是现实中也存在大量的老人处于“有房产可住、缺现金养老”的尴尬境地，虽然手握价值不菲的房产，但却缺少足够的现金用于养老生活的开支。于是乎，在市场经济规律作用下，老人将自有房产通过特定安排后定期获取养老金的“以房养老”模式逐步出现，并开始为社会大众所接受。

当前，国内已推出的“以房养老”方案采取的是住房反向抵押贷款的养老模式，该模式以借贷关系作为基础关系，以债的关系去处理“以房养老”事务。然而，借贷模式既无法合理解释诸如在借款金额超过房产市值时金融机构依然必须继续向老人付款、金融机构不得要求老人追加担保财产、金融机构在老人去世后直接获得房产处置权等情形下的法理依据，也没有明确隐含其间的信义关系。所以，以借贷关系为基础的“以房养老”模式对于准确揭示法律关系，平衡各方长期利益存在明显缺陷。

本文所要论述的住房证券化的信托养老模式，以信托为基础关系，借鉴证券化的理念来处理“以房养老”事务。该模式的核心思路是将传统的针对老人个人信用的管理方式转换为对针对房产信用的管控，以交易住房证券化产品来提供养老资金，以信托方式来调整各方的利益强化各自的义务，不仅突出房产的经济品质及双方之间的信义责任，而且具有财产转移和有效管理的制度优势，所以非常适合用于构建“以房养老”法律关系。

同时，公证制度作为肩负“预防纠纷、维护权益”的重要非讼法律制度，具有“公私二象性”的特征，既要维护公益，又要保障私益，不仅要满足公私不同主体各异的价值追求，而且要为了公私利益的平衡而发挥效用。公证在不违反法律强制性规定的前提下，可以为民事法律行为的实施提供最优的表达方式，为全新的交易活动确认稳定的市场规则，避免因法律的滞后性带来的公私之间、私人之间的利益冲突，降低社会运营的成本，为各方利益的实现提供最大限度的保护和增信。

为此，本文试从证券化的视角来安排“以房养老”流程，并以信托来重构“以房养老”基础法律关系，并对公证在其中的作用做些粗浅的探讨，以期抛砖引玉，为我国“以房养老”发展提供可资借鉴的路径。

对住房反向抵押贷款养老模式的认识

当前国内已经推出的住房反向抵押贷款养老模式以资金借贷形成的债权债务关系为基础法律关系，配套以房产抵押作为借款债务的担保。当前比较成熟的项目运作过程主要包括以下几个阶段：

1.前期准备阶段。

对于有意向“住房反向抵押贷款养老”并拥有房屋产权的老人，其向金融机构（如保险公司）提出启动项目的申请，金融机构认为符合初步立项的标准后，由金融机构通过尽职调查，对老人的年龄、身体状况、预计寿命、婚姻家庭、房屋真实权属、房屋的市值、未来房价损益等情况进行综合调查和评估后，将老人房产的现金价值通过一套商业算法予以金融化后化整为零，在项目进入实质履行阶段后，根据双方“住房反向抵押贷款养老”协议中约定的现金给付条款，按月或按年支付现金给老人用于养老。在前期的准备阶段，老人的身体情况、婚姻家庭状况、房屋权属状态等信息的真实、有效和完备，对于项目后续的方案设计、风险控制以及日后的正常运作都具有基础性的价值，所以在尽职调查的过程中确保上述基础信息无瑕疵是本阶段工作的重中之重。

2.协议的订立阶段。

对于经过尽职调查和综合评定，金融机构认为申请“住房反向抵押贷款养老”项目的老人符合机构内控要求的，由金融机构和老人签署内容为以房抵押贷款养老的一揽子协议，双方围绕借贷的目的、现金的使用方向、现金的给付方式、房产抵押事务、房主去世后的房产处置、项目提前终止事由、各方违约责任等内容协商一致后，签署一系列的“住房反向抵押贷款养老”协议来固定双方的意思表示。其中，双方一般会针对给付现金、抵押房产、处置房产三个部分分别订立协议并签署相应的配套法律文件（如授权书、确认书、保证书等）。在协议订立阶段，签署协议是双方对各自意思表示和协商结果固定和书面化的过程，是为日后各方享受权利承担义务设定标准，所以，在订立协议时，应当确保金融机构和老人能够始终处于自主、平等、充分的协商氛围中，尤其是对于老人，必须确保其能够不因金融机构潜在的信息和地位优势而影响自主判断进而导致意思表示瑕疵或协议内容出现失衡的情况。

3.项目正式运作阶段。

在经过协议订立、房产抵押登记手续办理之后，双方按照“住房反向抵押贷款养老”协议的约定，以债的关系维系彼此之间的关系，开始各自履行义务并享受权利。在运作过程中，对于老人一方来说，最为关心的无疑就是按照协议的约定，金融机构可以按月或是按年准时、足额发放现金用于养老开支；对于金融机构一方来说，在项目存续期间，能够及时了解到老人是否仍然居住在该房屋中、房产权属有无发生改变、房屋有无被查封或是冻结等可能对项目运作产生重大实质影响的因素。所以，各方是否如约履行协议，以及各方是否能够及时了解到涉及协议履行的重要信息，对于“住房反向抵押贷款养老”项目顺利、持续的开展具有重要的意义。

4.项目结束后的清理阶段。

当老人去世或者双方自愿提前结束项目时，就需要对项目进行清理结项。该阶段的工作主要包括对于现存法律关系的梳理、所涉房产的处置、支付的历年养老资金的清算等方面。其中，对于因老人去世导致的项目清算，由于“住房反向抵押贷款养老”的基础关系是债务关系，所以金融机构在回笼资金的时候，必然涉及老人的继承人对于老人养老所负债务和房产继承的问题，在这个过程中，不仅需要查明老人有无有效的遗嘱，还需要查明有无有效的遗赠扶养协议，如老人生前订立有遗赠扶养协议，又会涉及遗赠扶养协议的受赠人和金融机构作为抵押权人的利益冲突处理的问题；如是法定继承的情况下，不仅需要查明所有潜在的继承人情况，而且继承人之间能否达成一致房产处理意见及时归还金融机构的养老资金支出或是配合金融机构处置房产收回资金，对于金融机构快速、有效回笼资金和“住房反向抵押贷款养老”项目健康可持续发展都具有重大意义。

住房反向抵押贷款养老模式存在的不足

1.对“以房养老”现象的法律规制方式选择不当。

对于如此与众不同的“以人寿为支付期限”和“将房产易主处置”等现象背后的深刻成因认识不到位，对于适用何种法律调整、建立何种法律关系以及怎样平衡各方利益存在明显的选择偏差。在债的视角下，双方的法律关系和法益可以描述为：“以房产作为履约担保的借贷关系”。所以，既然双方之间的基础关系被定义为借贷关系，自然不必再着力探究双方建立如此不太寻常的长期的养老金支付和房产易主处置模式时更深层次的考量因素和信任缘由，也不必深入考虑如何规制和平衡具有核心影响力的因素。

以至于，从始至终整个法律构架的重心不是落在如何充分表达“以房养老”的本质，而只是服从如何能从表面上实现养老资金给付和限制房产自由处分的效果即可。所以，正是由于债模式对于双方之间愿意“以人寿为支付期限”和“将房产易主处置”为交换条件背后存在的信义关系和房产权益缺少足够的认识，造成所选择的“住房反向抵押贷款养老”法律关系与一般的借贷关系无异，以债权债务模式强行规制完全不相容的信义关系，不利于社会对“以房养老”本质和效果的全面、理性认知。

2.无法提供合适的行为约束和权利救济保障机制。

以债的模式来设计“以房养老”各方的权利义务时，必然需要依托债的基本属性，双方利益的维护始终需要求助债权请求权，所以无论“住房反向抵押贷款养老”法律结构、操作流程如何完善，债属性中天然存在的法律结构强度不够、抗风险能力差、财产处分能力弱、外界不确定性因素太多等缺陷，并不能够被有效弥补。虽然该模式以房产抵押为债务提供担保，以抵押权约束所有权的处分权能的任意行使，但是抵押权终究只是担保债务的实现，其本身对于房产的所施加的影响仍然需要借由债权来启动，“住房反向抵押贷款养老”法律结构并未优化，对风险的处置能力并未增强。

在债模式下，老人和金融机构之间的关系仅是债权请求权意义下的债权人和债务人，债关系中并未将实际贯穿始终的信义因素予以有效表达，信义关系所具有的刚性约束效果无法得以体现。如此，虽然债的履行拥有了“担保之王”的房产抵押作为担保，但是客观上存在的法律结构不配套却也导致对双方关系紧密度安排的不足，同时配套的维权手段对于各自权益保护强度的匹配性也较差。以至于，无论是老人或者金融机构在主张己方利益时，都只能基于债权请求权的模式和强度来寻求救济，自身利益的实现进度更多的依赖于相对方的配合程度，对于风险的控制能力较弱。

3.对处置权的获取存在法律上的不确定性。

对于“住房反向抵押贷款养老”协议中必备的条款：“在老人死亡时，金融机构获得对房产的处置权”，存在法律上的不确定性和实现风险。从金钱借贷的视角来看，当老人死亡时，最终的债务内容得以确认，然而也正由于作为债务人的老人死亡，债务暂时无法继续履行，必须先行解决老人遗产（包括债务）的继承事务。

所以，金融机构不得不首先按照《继承法》的规定，对可能获得遗产的路径和人员（至少包括的路径为：遗嘱、遗赠扶养协议、法定继承）进行逐项核查，待确认遗产（包括债务）的最终继承人后，再以继承人作为执行人与之沟通按照《物权法》第一百九十五条将抵押房产折价或者以拍卖、变卖方式实现债权。期间，如无法顺利高效的完成对继承人的确认以及与之达成债务执行安排，那么金融机构不得不走诉讼流程，诉讼必然耗费大量的时间，这对于金融机构快速回款相当不利。

4.借贷模式无法合理解释商业投资的风险。

“借贷+担保”的模式，无法合理解释现实中存在的：“当金融机构累积支付的养老金数目高于房产市值后，金融机构必须继续支付资金且不得要求老人追加担保物”这一现象。很明显，无论是从法律所保护的典型借贷关系的法益角度，还是从借贷投资的商业习惯来看，金融机构的上述行为均无法在借贷背景下得到自洽的合理解释。

所以，如果承认金融机构上述行为具备合理性，那么只能说金融机构的上述行为及追求的“法益”明显不是《合同法》或《担保法》所调整和保护的对象，那么自然需要重新考察法律关系和法律适用。同时，从经济学上的来看，金融机构此种看似违背常理的做法存在就说明一定有其合理性，也就是说其行为背后一定还有尚未被揭露的法益存在，那么对基础关系的定性和适用法律选择自然也就必须重新考虑。

综上，既然借贷模式对“以房养老”基础关系的表达存在缺陷，无法准确揭示“以房养老”背后的信义关系，那么，在安排双方的真实利益实现和保护方面自然差强人意。由此，如何在现有的民事法律体系框架内，通过对基础法律关系的重构，就成为摆在我们面前的现实问题。

证券化视角下的信托“以房养老”模式

我们不妨将视线重新聚焦“以房养老”各方的核心需求后不难看出，无论是老人还是金融机构，其法律关系、利益诉求无疑都是围绕着房产的经济价值展开的。所以，如何有效发挥房产的财产属性，妥善处理房产上可能存在的权属瑕疵、法律纠纷、价值缺陷，直接关系到“以房养老”活动能否顺利持续开展。

从老人的角度来说，其核心需求是将自有房产中所具有的经济价值定期、定额、稳定的转变为可支配的现金。同时，在其死亡或者主动结束“以房养老”运作之前，房产能够由其自行居住无被驱离之虞。即，通过外部可信赖的合适的安排，将沉淀在房产中的巨额经济价值通过金融手段处理后转变为资金流长期释放，用于担负养老且保证自己对房产享有长期排他的居住权利，是老人最大的心愿。

对于金融机构来说，以长期支付固定数目的养老金直至老人死亡（或者老人主动结束“以房养老”运作）为对价，最终获得对老人名下房产的处置权（或称为房产剩余价值索取权）进而得以变现房产溢价回收多年的资金成本，则是其最重要的需求。同时，房产在项目运作期间安全存续、房产上的权利不被擅自行使、经济价值不受恶意贬损、项目运作有足够的增信保证，也是金融机构十分看重的。

由此可见，双方的需求实际都是聚焦在如何分配各方对房产所享有的权利内容，进而实现对房产所包含的经济价值进行份额化、标准化和交易化之上的。所以，双方在整个“以房养老”过程中的根本利益需求和互动关系实质上更加符合资产证券化的模式及信义关系，用证券化技术及信托理论来重新架构各方的权利义务更为符合实际情况也更为合适。

为此，本文借鉴商业领域对资产进行证券化的思路，并引入民事信托的相关理论，对“以房养老”项目的设立模式、法律关系等进行初步的探索。

证券化的信托关系的“以房养老”项目，主要分为四个阶段，分别是：项目准备阶段、项目设立阶段、项目运行阶段和项目清理阶段。

首先，项目准备阶段。

该阶段涉及的主要环节依次为：老人向金融机构提出“以房养老”的申请；金融机构经过对老人个人、婚姻等信息及其房产情况调查评估后作出接受申请的决定；双方确认采取证券化的手段来运作“以房养老”项目，并以信托方式来构建彼此之间的法律关系。

其次，项目设立阶段。

该阶段主要是通过一系列的协议，明确以住房证券化产品交易作为养老资金的来源，并以信托落实“以房养老”彼此之间的权利义务。主要步骤如下：

1.建立旨在服务于“以房养老”的信托关系。老人与其选任的信托受托人以房产作为信托财产，建立为老人服务的养老信托关系，并以信托特性满足之后证券化运作必备的相关指标。其中，信托协议的核心内容为：老人（信托委托人及信托唯一受益人）将其个人所有的房产以信托的方式转移给受托人管控，信托运作中的权利配置，以及信托终止后的信托财产再分配规则等。通过信托方式，一方面，得以限制老人在信托运行过程中擅自行使财产权造成房产财产价值受影响，确保证券化所需的房产独立性指标实现；另一方面，为金融机构最终回笼资金预留通道，即由受托人管控房产直到信托终止后履行信托财产再分配义务帮助金融机构变现房产。当然必须说明的是，房产作为信托财产在信托后即可按照个性化设置的财产权结构存在并处于法定的独立性状态，由此房产得以实质脱离委托人的管控影响，实现与商业证券化过程中“资产真实出售”给SPV（special purpose vehicle，即特殊目的载体）相同的效果。同时，采取信托而不是售房的方式来实现“财产独立性”效果，阻却老人擅自以所有权人或出现其他外部因素对房产产生负面影响，主要考虑以出售房产的方式实现财产独立性在目前的税收制度下，存在两次高额税费的负担（即在出售房产给SPV以及SPV将房产再行处置两个环节中），综合来看对双方的经济负担过重，与“以房养老”的便民、惠民、利民初衷存在较大的差距。

2.房产信托受托人与金融机构签署证券化协议。受托人作为房产的实际管控人及住房证券化的主要实施方，与金融机构就房产证券化签署协议。其中，协议的核心内容为：双方对房产进行证券化处理的具体模型达成一致，就金融机构购买证券化产品的模式达成一致，受托人对基础资产房产的具体监管模式和指标，以及在老人去世后受托人如何配合金融机构处置房产实现证券化收益回笼资金等。需要特别说明的是，本文所说的证券化模式并非完全依照商业金融投资模式来运作的资产证券化，只是借鉴了其对房产金融化和资金流动的手法。所以，在证券化的过程中，对于金融技术的使用十分有限，不存在大量繁复的财务处理需求或是增信手段安排，仅是借助证券化的核心理念和操作方法，为作为养老资金提供方的金融机构寻求合适的定位和利益实现路径，将上述采取借贷模式无法合理处置又现实存在的各种现象通过证券化、信托进行合理解释和规制，实现“以房养老”各方在资源配置过程中的帕累托效率（Pareto efficiency）。

再者，项目运营阶段。

该阶段主要是由金融机构按照证券化协议的规定，支付资金（最终作为养老金）购买住房证券化产品，取得在特定条件下向房产信托受托人（同时也作为证券化项目中的SPV）主张收益的期权（债权属性）。既然金融机构购买住房证券化产品是以商业投资为目的，自然就要承担商业风险，所以当出现所谓的“金融机构累积支付的养老金数目高于房产市值”的商业风险时，金融机构必须自我消化商业风险，没有任何理由要求老人追加担保物，且不得停止继续支付养老金。同时，在证券化项目运作期间，信托受托人（同时也作为证券化项目中的SPV）不仅要负责对房产（既是信托财产又是证券化项目的基础资产）进行日常的管护，确保房产除提供给老人（信托委托人）用于居住外，房产上的其他权利不受任何因素的干扰，实际占有支配的现状也不存在其他干扰因素，而且信托受托人（同时也作为证券化项目中的SPV）要将金融机构购买住房证券化产品的资金按照信托协议和证券化协议的规定，按期、足额的支付给老人用于养老。

最后，项目清理阶段。

该阶段主要是当老人死亡或是出现协议约定的其他终止信托、证券化的条件时，由受托人按照信托协议和证券化协议的约定，围绕房产权利重新确认和金融机构收益实现，进行协议终止后的法律事务处理工作。其中，最为核心的内容包括：按照信托协议实现房产的所有权的重新归属（包括老人的继承人赎回、金融机构获得所有权等），受托人协助金融机构实现所购买住房证券化产品的收益（协助出售房产、交付老人的继承人支付的赎回款等）。需要说明的是，我国《信托法》第五十四条授权当事人对信托终止后信托财产如何归属进行自由约定，所以只需要在信托协议关于信托终止后的信托财产归属条款中设置选择性的条件即可，即约定信托终止后，如老人的子女愿意支付金融机构购买住房证券化产品的收益的，信房产归属于子女所有；如老人的子女放弃的，则房产归属于金融机构。

以信托作为“以房养老”基础法律关系的分析

信托安排下的“以房养老”关系，以体现房产自身价值为核心，以信托元素设计各方之间针对房产控制、使用和处分的一系列法律关系；以表达信义义务为基础，增强彼此之间的权利实现和义务履行效果，进而促成养老活动稳定、持续的开展，相对于以债模式为基础关系的“以房养老”项目，有着以下的独特之处：

1.信托关系因更符合双方本意所以更加牢固。

基础关系以信托而不是债权来架构，凸显了信义义务的重要性。试想，老人将最为看重的房产拿出换取养老金，金融机构用如此长的时间来不间断支付养老金，如果双方仅仅是随时可以终止的借钱关系，显然是不合适的。在债模式下，法律外观就是老人向金融机构借钱，并将房产抵押给金融机构作为借贷的担保，而本应是核心要素的房产，在借贷关系中仅仅作为债务履行的担保，完全没有将“信义至上，房产居中，生前居住，死后处分”这一以房养老理念该有的内涵完整表达。所以，以信托来设立彼此之间的信义义务，更符合双方的真实意图，从而可以更好的强化各方的权利实现，督促各方如约履行义务，避免债务关系结构下法律结构强度不够、抗风险能力差、救济机制单薄、财产处分手段不足、各自责任程度较低等缺陷。

在以往将“以房养老”需求套用债模式实现的过程中，由于必须满足债权债务关系建立的客观标准，必然会根据债的特点去安排法律因素，由此不仅造成“以房养老”各方之间信义关系无法充分体现，而且由于房产的“信用”价值并未有效发挥，各方利益平衡和风险控制都差强人意。而在信托关系中，信义是基础，房产是核心，房产的信用和经济价值得以充分释放。同时，由于双方均负有信义义务，而信义义务具有极强的约束力，是法律默示的最为严格的责任，信义义务包含的忠诚、善良和审慎等要素，能够将作为信托成员的委托人（受益人）和受托人紧密联系在一起，形成具有共同利益追求、共同价值观和一致行为规则的统一利益实体，无论是委托人（受益人）还是受托人，任何程度的背信弃义或者懈怠疏忽都将承担远远高于违约责任的信义责任。

2.以信托重新分配房产上各种权利和权益。

信托法的立法本旨正是授权社会主体利用信托架构更好的进行资源配置，其逻辑重心也是落在对“物”进行有效利用上。信托讲求的是对信托财产的实际支配和个性化利用，而对于物权法所追求的物之法律归属则并非必不可少。申言之，在信托关系的内部，信托财产在物权法上归属于谁对于信托目的的实现既非先决条件也无决定意义，此时《物权法》应当保持足够的谦抑，对信托关系和信托财产上的权利、法益应当以信托规则来处理。信托成员对作为信托财产的房产和彼此之间关系安排的出发点是如何按照个性化的需要利用房产价值，而对于房产在物权法上归属于谁所有并不看重，只要房产被受托人实际支配即可。所以，物权法中的“物权人”、“所有权”、“物权权能”这样的概念无法用来识别和标记信托因素，反过来，通过信托则是将原有的依《物权法》建构的社会主体与房产的关系和权益解析重构为较之物权形态迥异的信托财产权结构状态，当事人围绕房产的利用，自我设定安排不同于物权法标准权利范本的全新的权利集束。

信托突出的是“信义至上，以房为本”的核心思路，重视的是房产如何发挥自身的经济属性，以房产价值体现的程度来评判信托运转的好坏。在信托产生的财产权结构状态下，物权法的效果处于谦抑状态，当事人行使不必受到必须围绕“占有”、“使用”、“收益”、“处分”物权权能来展开的限制，也不必担心有人会利用物权归属权利来破坏信托效果。所以，信托模式可以有效抵御传统债模式下老人或是第三人基于物权权利擅自处分房产所导致的增信基础房产丧失的风险。同时，依据《信托法》的规定，除了法定的情形外，信托财产不会因为委托人、受托人等的债务、婚姻等原因而被强制执行。信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。

3.信托终止后房产归属可以预先约定。

信托关系终止后（基于委托人死亡或双方设定的其他终止条件成就），依据《信托法》第五十四条的规定，信托财产可以直接归属于信托文件规定的人。虽然在信托关系存续期间，因信托当事人和房产处于财产权结构的状态下，主要表现财产效果，所以物权法的调整效果处于谦抑的状态不必考虑信托财产的归属。但是，当信托关系终止时，信托法施加于信托当事人和房产上的财产法效果终止，财产权结构消解，各方的信义义务解除，信托权益和法律关系自然需重新回归信托前的法律约束状态，于是，当事人对房产的所有权主张和管领权益必然重新回归物权法的治下，此时，根据信托契约的事先约定，房产的所有权也就理所应当的按照信托契约归属协议的当事人。

由于信托的目的就是要打破原有物权规则下业已稳定和固化的物权归属关系，将原有的权益分配格局按照个人喜好格式化后重新定义，重新分配各方之间的“利”、“义”，所以一旦通过信托重建财产权结构后，信托各方当事人依据物权法获得的权益状态和法律（物权法治下的物权关系可以被理解为是国家为私人行使物权预设的标准合同）关系必然被彻底重构，由于在法定的权益中更多的融入了意定的考量，使得房产信托的变化不是简单的“物理”变化，而是改变本质的“化学”变化。故而，当信托关系终止后，各方与房产之间的关系和权益状态不可能再自动恢复到信托前的状态，信托前的权利人并不必然就是信托关系终止后的权利人，必须从约定或依法定来明确。既然当事人可以通过意定的方式利用信托将原本法定的所有权状态擦除，那么，当事人在信托契约中事先约定信托终止后的所有权归属也就是再自然不过的。综上，老人和金融机构只要在信托契约中明确信托终止后的房产归属，金融机构就可以根据信托契约成为信托财产（房产）的最后拥有者，这对于及时明确房产的权利人非常有利。通过信托结构，金融机构可以直接成为产权人便于及时获取房产权属及后续的变现。

公证在“以房养老”活动中的作用

公证制度作为我国司法制度的组成，其核心价值是通过发挥预防纠纷的职能作用，维护国家法治秩序，彰显社会的公平正义。公证通过参与社会主体民事法律行为的构建，强化其法律行为构成要素的依法合规性，提高其行为的可信度，增加其行为效果的可识别度，从而预防可能的纠纷和风险，更有效率的实现法律预定的法益效果，从而维护个人、社会及国家的合法利益。所以，公证行业积极参与“以房养老”活动，既是公证制度公益属性使然，又是公证行业实现自身社会价值的重要方式，更是满足人民群众日益增长的公证法律需求的必然选择。公证以非讼职能为依托，通过实施证据固定手段，可以将潜在的纠纷证据提前锁定，为有效化解矛盾提供法律证据保障；通过公证的监督职能，精准定位可能的风险点，确保“以房养老”活动运行的合规、平稳和顺畅。具体来说：公证可以在以下方面发挥作用。

1.在“以房养老”项目的前期准备阶段。

在前期的资料审查环节，金融机构可以将涉及老人的身体情况、婚姻家庭状况、房屋权属状态等需要尽职调查的内容委托给公证机构负责核查。公证机构按照金融机构对信息维度的需求程度，发挥公证机构在证据核实方面的法定职能优势，尤其是公证行业在婚姻家庭领域形成的专业的证据收集、核实、分析、汇总等功能，可以对于老人的相关信息进行彻底的核查，确保公证核实的证据可以真实、充分的展现老人所处的事实状态，为金融机构对老人进行全面评估提供基础信息支撑。同时对于存在需要先行通过继承、析产明确产权归属的情况，公证机构可以通过办理继承、析产等公证事项，帮助老人完成房产个人权属的转移登记。

2.在“以房养老”项目协议的订立阶段。

对于“以房养老”相关协议办理公证。首先，充分发挥公证咨询、指导、告知的作用，由公证员将以房养老的性质、方式、后果等内容和双方当事人进行充分的沟通。尤其对老人，公证员应当根据老人的文化程度、认知水平等情况将以房养老活动必备的知识和必须注意的风险内容充分告知，引导其理性认知以房养老项目运作后可能带来的正面和负面效果，预防老人非理性因素导致的冲动行为，使其对自己签署的围绕“以房养老”的协议效果有理性的判断和合理的期待；其次，充分听取双方建立“以房养老”关系的意见，尤其确保老人始终处于自主、平等的氛围中，能够完全自由的表达意见，自主的决定以房养老的权利和义务，不因金融机构潜在的信息和地位优势而影响其自主判断。最后，公证员在充分受领各方当事人意思表示的基础上，代为起草针对性、个性化的“以房养老”相关协议，将双方的真实意愿通过公证文书的方式予以固定和展示，将私人协议转换成公文书，形成具有合法性、可行性的公证协议书。

3.在“以房养老”项目运作阶段。

公证机构可以参与协议的履行事务。一方面，公证机构可以对金融机构是否按照协议定期支付养老金进行监督和证据固定；另一方面，公证机构可以对老人是否将资金用于养老，以及老人是否出现婚姻家庭等负面事件进行定期调查核实，为双方维护自身利益提供证据支撑。

同时，公证机构参与“以房养老”项目运作过程中的纠纷调处。公证作为多元化纠纷解决机制的重要组成，所具有的非对抗特点符合中国“以和为贵”的传统社会心理。在公证调解时，公证人员更加注重引导各方互谅互让，换位思考彼此包容，与诉讼中那种双方唇枪舌剑、针锋相对的对抗方式比较起来，这种平和对话的方式更有利于各方拉近距离，达成以和为贵的一致意见。公证机构在调处纠纷时，以独立、中立的第三方法律机构身份，通过对争议事项的事实明确、法律分析，在法律层面上阐明法律事实、法律关系及争执的焦点等，让各方当事人能比较客观、全面、准确的认识争议事项，避免因认识偏差带来的误解和阻碍，为当事人平稳心态、调整情绪创造先决的客观条件及思想认识上的准备。

4.在“以房养老”项目结束后的清理阶段。

在出现老人死亡或是协议约定的及其他终止事由时，可以由公证机构全面负责“以房养老”项目的结束清理事务。首先，公证机构对于死亡或协议约定的终止事由进行确认，可以对死亡事实及约定事由进行证明，固定基础证据。

其次，如协议中设置了由老人的子女（或其他亲属）优先回购房产的条款，则可以由公证机构负责向相关人员征询是否行使优先回购权，并对相关人员的意思表示进行固定。对于相关人员意愿支付金融机构在“以房养老”中的开支从而回购房产的，在金融机构收回资金后，对协议终止事件予以确认。

最后，对于相关人员放弃优先回购权的，由公证机构出具公证文书（公证书或法律意见书），对信托关系终止后的房产最终归属予以确认。由于公证制度具有社会公示的公共属性，所以，可以为信托活动的启动、运作和终止提供合适的公示载体。公证机构在查明信托终止后，对于协议中明确的房产归属于金融机构的约定予以确认，并出具公证文书予以确认。

5.公证机构作为信托受托人的可行性。

养老作为具有社会公共利益特点的活动，不可能完全由私权力方式解决，公权力必须适度介入为其引领正确方向和提供救济保障。从公证的“公”属性看，公证乃是国家信托的产物，是由国家托付公证行使社会治理的功能，通过公证活动，法律得以具体落实对个案发挥效果，从而国家所追求的社会利益、保护的社会价值得以维护。显而易见，“以房养老”活动并非纯粹的拿房产换钱的商业投资，其中包含着无法回避的社会公益和国家职责。所以，公证作为具有国家授权发挥社会管理功能的社会组织介入养老活动与法有据。

考虑到养老的长期性，受托人要能够长时间稳定存在；考虑到养老的社会性，受托人应当具备较高的公信力；考虑到养老的商业性，受托人应当有进行必要财务处理的能力；考虑到养老的合法性，受托人应当具有处理法律事务的能力；考虑到养老的复杂性，受托人应当具有处理复杂事务的能力。所以，综合来看，公证机构所具有的公益属性、法律专长、社会信任度等，非常适合作为信托受托人。

在信托关系下的“以房养老”活动，其核心点是信托受托人能够居中发挥应有的作用。受托人一方面要承担信托义务，为老人实现养老目的妥善安排房产实现经济价值，另一方面，受托人要审慎监管房产，为金融机构实现住房证券化产品的收益发挥作用。所以，受托人不仅需要有同时取信与老人和金融机构的公信力，而且又需要有为老人和金融机构分别实现利益而能隔离两者之间利益冲突的能力。从职能定位和社会信赖的角度看，公证机构担任受托人是合适的。

结束语

养老问题如何在现有的法律体系下进行更加合理的处理，通过法律手段如何让养老资源的配置更加合理，各方的利益更加均衡，具有极其重要的现实意义。信托作为一种财产转移和管理制度，在人类私权发展史上写下了浓墨重彩的一笔，为实现人们财富传承梦想发挥了独特而显著的作用。所以，如何利用好信托，尽快完成信托的中国化过程，使之可以成为守护和支撑我国财富传承的重要力量，无疑将会对未来我国社会的发展、人民的幸福产生重要的影响。与此同时，虽然当前公证行业在我国法律体系中地位并不凸显，还存在权责利不对等的情况，但“使命之伟大，正在于实现之艰难”，这些不利因素都不是我们公证人停滞不前的借口。公证作为社会公共法律服务提供者，社会的变化，市场的需求，永远是公证的使命和动力。在新的时期，赋予公证制度全新的内涵，将社会主义公证事业不断推向新的高峰，应当是我们每一位公证从业人员不懈追求的目标。

作者：张鸣（江苏省南京市南京公证处）

来源：用益信托网

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