上市公司员工持股服务信托要点解析

用益研究

2024-08-25

The following article is from 北京植德律师事务所 Author 龙海涛等

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引言：

为提升员工的积极性，实现员工个人利益与企业发展的有机结合，越来越多的公司采取员工持股计划作为对员工的一种激励手段。据不完全统计，自2018年至2022年期间，A股上市公司中，有超过1000家实施了员工持股计划，而非上市公司中实施员工持股计划的也不在少数。

自2018年底中国银行保险监督管理委员会黄洪副主席在中国信托业年会上首次从官方角度提出“服务信托”的概念以来，信托业协会组织了多家信托公司对服务信托进行了专题研究，2022年4月份起陆续多轮征求意见并于2023年3月20日正式发布的《中国银保监会关于规范信托公司信托业务分类的通知》（以下简称“《分类新规》”）中更是将资产服务信托作为信托业务的三大类别之一。

而这两个热门的业务结合在一起会碰撞出什么样的火花呢？

1 员工持股计划的基本概述

1.1 员工持股计划在中国的发展历程

我国的员工持股计划是伴随着公司股份制改造发展起来的。1992年5月，《股份制企业试点办法》和《股份有限公司规范意见》的发布，标志着我国员工持股计划的规范化实施。1994年颁布的《外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法》确立了职工持股会的组织形式。1997年颁布的《民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》（已失效）正式确立了职工持股会的社团法人资格。因彼时的制度设计不完善、市场不成熟等多种原因导致员工股在发行上市过程中存在利益输送、短期行为等诸多不良现象。1998年11月25日，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）下发《关于停止发行公司职工股的通知》，决定自1998年11月25日起，股份有限公司公开发行股票一律不再发行公司职工股。此后，只有少数非上市公司发行过员工股。

2013年11月，党的十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”。2014年6月中国证监会发布了《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（中国证券监督管理委员会公告〔2014〕33号，以下简称“《上市公司员工持股计划指导意见》”），中国上市公司员工持股计划正式重启。2016年8月2日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中国证监会发布《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》（国资发改革〔2016〕133号，以下简称《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》）作为国企改革的重要配套制度，开启国有控股混合所有制企业员工持股的试点。

1.2 员工持股计划定义

根据《上市公司员工持股计划指导意见》，在上市公司监管体系内，员工持股计划是指上市公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。而在非上市公司（不包括非上市公众公司）制度体系内，员工持股计划并无明确的法律定义，通常是指公司以实股方式直接或间接授予员工本公司股权，股权权益按约定分配给员工的制度安排。值得特别注意的是，员工持股与股权激励在上市公司监管体系内有着严格的区分，在多方面都存在差异；而在非上市公司则存在混用的情形，尤其利用信托或持股平台交易架构时，其交易目的、交易架构、交易效能存在混同的情况，下文将予以进一步详述。

1.3 员工持股常见模式

根据《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（中国证券监督管理委员会公告〔2018〕17号，目前已失效）、《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》、《＜首次公开发行股票注册管理办法＞第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和＜公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号--招股说明书＞第七条有关规定的适用意见--证券期货法律适用意见第17号》（以下简称“《证券期货法律适用意见第17号》”）的规定以及实践情况，持股员工可以个人名义直接持股，也可通过持股平台持有股权或股份（出于表述便利，以下不再区分股份制公司及有限责任公司，均统一使用“股权”指代）。由于员工直接持股的情况下可能存在导致公司管理权分散、决策效率低、股权结构不稳定以及股东人数受限等诸多不利情况，因此实践中采用持股员工以个人名义直接持股的情况较少，多采用通过持股平台进行持股。而持股平台又主要分为公司制持股平台、合伙制持股平台、资产管理计划类持股平台。

公司制持股平台，是指由员工共同出资设立新公司，由新设立的公司持有原公司股权。

合伙制持股平台是指由员工共同出资设立的有限合伙企业，由有限合伙企业持有原公司股权，通常持股员工作为合伙企业的有限合伙人，普通合伙人由原公司或者原公司大股东担任。在此种模式下，员工可享有原公司股权所带来的利益，却不直接参与持股平台的管理，无法通过持股平台控制或对原公司的经营管理造成重大影响，原公司的控制权在一定程度上得以保障。因此，实践中采用合伙制持股平台的案例相对较多。

资产管理计划类持股平台是指通过法律文件设定委托人、受益人、管理人作为资管计划当事方的法律关系，由资产管理计划持有原公司股权。

2 采用信托作为员工持股平台的优势

2.1 可充分利用和发挥信托制度优势：（1）信托制度建立在《中华人民共和国信托法》基础之上，利用信托财产独立、风险隔离的制度性优势，可从法律层面保证公司股权的稳定性以及对于外部风险的隔离，避免传统交易架构中代持人或管理人道德风险。（2）即使发生争议风险，亦能在构建的交易结构框架下限制在局部范围内实现争议的多元化解，相关业务中涉及的法律和实务风险亦从产品设计阶段即实现从企业端、员工端、资产端的隔离控制，以避免劳动争议风险扩大化。（3）基于信托制度优势，可保证拟支付资金安全性。同时在清算分配、信息披露等方面信托公司作为受托人可提供专业化的服务，依托于各信托公司逐步建立的电子化系统，能够有效减轻委托人管理压力，充分实现服务受益人、保护受益人个人信息安全等目的。

2.2 在目前监管部门鼓励信托业转型以及《分类新规》出台的基础上，员工持股服务信托通过更为灵活的公司治理和员工持股架构设计、明确的服务属性定位、有力的内外部监管要求落实，可在合规体系下实现交易参与方的各项交易安排，通过信托当事方功能定位达到权责利明确界定之目的，实现公司治理效能扩大化。其对于信托当事方以及各相关参与方利益保障更具优势，并可通过约定实现权责利的平衡和制衡。此外，通过信托公司的介入，能够在实务中规避参与方自身风险、道德风险、交易目的偏离等问题，对传统激励模式中存在的单纯拟制主体、过度依赖合同约定、以及平台方管理缺陷等问题实现了优化。

2.3 在合法合规的范围内可发挥信托的税筹优势，提升了持股平台的整体效益，在合法合规的体系内可能实现成本支出优化。

3 员工持股服务信托注意事项/常见问题

3.1 员工持股计划与股权激励计划的区别与适用

如前所述，市场上存在将员工持股计划与股权激励混同的现象，但在监管和法律层面，尤其是在A股上市公司监管体制下，“员工持股计划”及“股权激励”不能竞合，分别适用不同的规定。其中“员工持股计划”与“股东（雇主）持股”相对应，强调持股主体的不同，更强调建立和完善资本所有者与劳动者的利益共享机制，主要适用《上市公司员工持股计划指导意见》等规定。而“股权激励”与“工资福利”相对应，属于员工薪酬体系，更多的是强调股权的收益分红特性，旨在对董事、高管、核心技术人员或核心业务人员等核心人才建立长期激励机制，主要适用《上市公司股权激励管理办法》等规定。两者在交易形式、实施条件、股份来源、激励对象、激励数量、一般审议披露流程、设置SPV层障碍、授予价格、限售期、管理方式以及适用规定层面都存在一定差异，不能相互嵌套使用。

最重要的是，在A股上市公司监管语境下的上市公司“股权激励”无法适用信托服务方案，需要进一步与监管部门确认。具体如下：根据《上市公司股权激励管理办法》的规定，上市公司实施股权激励的主要包括两种方式，即限制性股票及股票期权，除此以外还包括“法律、行政法规允许的其他方式”（实践中包括股票增值权等）。结合《上市公司股权激励管理办法》的规定，并根据《深圳证券交易所创业板股票上市规则》、《深圳证券交易所创业板上市公司自律监管指南第1号——业务办理》、《中国证券登记结算有限责任公司上市公司股权激励业务指南》等相关业务规则的规定，如采用限制性股票及股票期权方式实施股权激励的，激励对象应当及时开立相应证券账户，即激励权益应直接登记在激励对象名下。因此，拟搭建信托产品并作为上市公司实施限制性股票或股票期权“股权激励平台”的，与相关规则存在冲突。因此，在设立相应的服务信托时信托公司应与客户充分沟通确定方案所涉交易的实质目的与方案具体定义，进而评估是否对应A股上市公司监管规则语境项下的相关定义。

此外，就国有混合所有制企业而言，其在员工持股及股权激励方面均有不同的适用规则，其中，员工持股交易需要满足《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》的规定，在实务中需要关注对于此项规范的逐项审查，以及企业的内部决策情况。

3.2 参与对象及人数计算

根据《上市公司员工持股计划指导意见》的规定，对于上市公司，员工持股计划参加对象为公司员工，包括管理层人员。根据《证券期货法律适用意见第17号》“依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，员工人数不计算在内。”根据上述规定，我们理解合法合规设立的作为持股平台的员工持股服务信托受益人人数可不穿透计算。

根据《证券期货法律适用意见第17号》的规定，新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理。在计算公司股东人数时，公司员工人数不计算在内，外部人员按实际人数穿透计算。对参与员工持股计划时为公司员工，离职后按照员工持股计划章程或者协议约定等仍持有员工持股计划权益的人员而言，其可不视为外部人员。2020年3月1日之后设立的员工持股平台原则上应当全部由公司员工构成。但上述监管规则只是要求“原则”上应全部为公司员工，并未明确禁止员工持股计划中存在外部人员，但基于对中国证监会监管规则适用的一般理解，此类“原则”性规定具有强制性适用的内涵。

实务中，虽然有部分企业在2020年3月以后实施的员工持股计划中亦存在外部人员，如元丰电控、国容电子、豪江智能等，但在整个证券市场同类案例中实属个别现象，不具有普遍性参考意义。此外，通过查阅A股IPO的相关案例发现，员工持股计划存在外部人员会导致监管机构更多的关注，具体关注点一般包括：（1）外部人员的身份、与公司的关系以及其对于公司所做的具体贡献；（2）外部人员参与员工持股计划的原因及合理性；（3）外部人员参与员工持股计划的成本价格是否异常，是否存在利用员工持股计划进行利益输送或洗钱等违法违规行为；（4）外部人员参与员工持股计划是否存在股权代持行为。据此，建议信托公司在设立员工持股服务信托时应充分关注了解上述监管要求，并结合上市公司实际情况，具体问题具体分析，做好相应的规范和避险措施。就非上市公司而言，实务中亦存在拟将关联企业公司员工纳入员工持股计划的情形，我们同样建议从上述各方面审慎评估交易合规性，并尽量避免上述情形出现。

以信托架构参与员工持股交易的，需注意根据中国证监会法律部发布的《中国证券监督管理委员会法律部关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字［2002］第115号）第二条第一项、第三项规定：“对已上市公司而言，在受理其再融资申请时，应要求发行人的股东不存在职工持股会及工会，如存在的，应要求其按照法律部［2000］24号文要求规范。对于工会或职工持股会持有拟上市公司或已上市公司的子公司股份的，可以不要求其清理。”

因此，为避免引起歧义及审核关注，建议实务中避免使用“工会委员会”作为员工持股计划日常管理机构的名称，可参照其他上市公司案例组建并使用“员工持股计划管理委员会”等名称作为员工持股计划的日常管理机构。但也需要关注此类组织是否存在作为信托委托人的身份障碍，建议提前与监管部门进一步沟通确认，并需进一步确认其交付的信托财产类型，以及是否具有经济价值且可作为信托财产。

3.3 资金来源与分期出资问题

根据《上市公司员工持股计划指导意见》的规定，员工持股计划可以通过以下方式解决所需资金：（1）员工的合法薪酬；（2）法律、行政法规允许的其他方式。根据《上市公司章程指引》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕2号）的规定，公司或公司的子公司（包括公司的附属企业）不得以赠与、垫资、担保、补偿或贷款等形式，对购买或者拟购买公司股份的人提供任何资助。根据上述规定，对于员工持股计划的资金来源，监管机构并不禁止合法合规的融资资金形式，但是公司及公司附属企业不得向持股员工及员工持股计划提供贷款、担保、垫资等任何资助。此外，根据《关于国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的意见》规定，国有控股混合所有制企业的持股员工通过资产管理计划方式持股的，不得使用杠杆融资。

经查询A股上市公司的相关案例，实际操作中的员工持股计划资金来源常见形式包括：员工自筹资金（如晶盛机电）、公司奖励资金（如广联达、长电科技、三一重工、伊利股份等）、员工自筹+借款（通常包括控股股东或实际控制人等提供借款，如比音勒芬）、员工自筹+第三方机构融资（如圣元环保、洲明科技）等。

此外，值得注意的是，据我们了解，部分信托公司与上市公司在设计员工持股服务信托方案时，希望同时为员工持股服务信托另行配置相应的融资功能，以便员工持股服务信托可以增持公司更多的股票。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十条规定，“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。”根据《中国证券监督管理委员会关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》第1条的规定“各证监局应当督促证券公司根据19号公告的要求，仔细甄别、确认涉嫌场外配资的相关账户。信托产品账户清理的范围：一是在证券投资信托委托人份额账户下设子账户、分账户、虚拟账户的信托产品账户；二是伞形信托不同的子伞委托人（或其关联方）分别实施投资决策，共用同一信托产品证券账户的信托产品账户；三是优先级委托人享受固定收益，劣后级委托人以投资顾问等形式直接执行投资指令的股票市场场外配资。”我们理解上述结构可能存在场外配资嫌疑，具体需结合提供配资资金的投资者所获得的是否为固定收益、受托人所提供的服务内容等方案细节进行综合分析。而就信托架构而言，鉴于不应将融资资金用于权益性投资的限制性要求，为被激励方提供融资资金用于购买激励股权亦存在违规情形。

此外，《上市公司员工持股计划指导意见》未明确规定员工持股计划的具体出资安排或要求，但需明确员工持股计划是否损害上市公司及全体股东利益。因此，是否可分期出资需考虑员工持股计划股票来源方式（上市公司回购、二级市场购买、认购非公开发行股票等）等因素具体分析，判断是否对上市公司及全体股东利益构成损害或是否符合相关规定。比如，若员工持股计划股票来源为上市公司回购的，则该种情形下对拟过户股票的取得采取分期出资方式，或被认定为构成对上市公司及全体股东利益的损害从而不具有可执行性；再如，员工持股计划股票来源为认购非公开发行股票的，则分期出资方式不符合认购时应具备足额资金的相关要求，亦不具备可执行性。

我们提示，参与上市公司员工持股计划必须满足上市公司监管体系内的相应规则，包括股票定价合规性、股票来源方式、是否存在违规募资、违规交易、股东情况、战略配售安排、信息披露是否充分且合规等。基于实务操作的复杂性，员工持股计划交易中涉及的价格要求、员工最终激励安排、激励效果、股票来源方式、资金来源方式等几个方面诉求在实际操作中通常难以全部实现，需要在合法合规的前提下有所取舍。

3.4 三类股东问题

根据原《首发业务若干问题解答》（2020年6月修订，2023年2月废止）三类股东系指“契约型基金”、“信托计划”及“资产管理计划”。由于上述三类股东以协议文本和委托关系为基础，易存在多层嵌套、代持等影响“股权清晰”等发行条件的问题，故在IPO审核中易被重点关注。

根据中国证监会发布的《监管规则适用指引——发行类第4号》之“4-4 资产管理产品、契约型私募投资基金投资发行人的核查及披露要求”的规定：“银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）规定的产品（以下统称资产管理产品），以及契约型私募投资基金，直接持有发行人股份的，中介机构和发行人应从以下方面核查披露相关信息：

（1）中介机构应核查确认公司控股股东、实际控制人、第一大股东不属于资产管理产品、契约型私募投资基金。

（2）资产管理产品、契约型私募投资基金为发行人股东的，中介机构应核查确认该股东依法设立并有效存续，已纳入国家金融监管部门有效监管，并已按照规定履行审批、备案或报告程序，其管理人也已依法注册登记。

（3）发行人应当按照首发信息披露准则的要求对资产管理产品、契约型私募投资基金股东进行信息披露。通过协议转让、特定事项协议转让和大宗交易方式形成的资产管理产品、契约型私募投资基金股东，中介机构应对控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其近亲属，本次发行的中介机构及其负责人、高级管理人员、经办人员是否直接或间接在该等资产管理产品、契约型私募投资基金中持有权益进行核查并发表明确意见。

（4）中介机构应核查确认资产管理产品、契约型私募投资基金已作出合理安排，可确保符合现行锁定期和减持规则要求。

根据上述规定，若拟上市公司拟以信托作为员工持股平台实施员工持股计划，则该信托产品应按照规定履行审批、备案或报告程序，并进行穿透核查。该种情况下，该信托产品是否能确保其股权实际持有方具备拟IPO企业的股东资格、资金来源合法合规以及不存在代持等影响股份权属清晰及合规性的情形亦应当作为需要事先考虑的因素。

3.5 避免刚兑

根据《上市公司员工持股计划指导意见》第一条第三项规定的“风险自担原则”，员工持股计划参与人盈亏自负，风险自担，与其他投资者权益平等。因此，即使在服务信托项下亦应注意不得存在类似“员工不承担亏损”的约定，否则将可能被视为变相刚兑条款，该等约定效力及合规性均存在瑕疵。在设置相关方案时需要关注避免保障员工持股计划利益无损条款的设置，该类条款存在被认定与《上市公司员工持股计划指导意见》有关规定相悖的风险，亦不符合《中华人民共和国公司法》关于股份有限公司“同股同权”规定的基本原则。

除上述提及各项事项外，员工持股计划中涉及的分配规则也是员工持股方案中的核心，其在不能进行刚兑承诺的前提下，还需满足员工激励目的，在实务中，使员工持股交易安排与激励制度、信托文件相匹配，而避免出现形式、实质“两张皮”的情况也是交易架构设计的核心内容之一。

《分类新规》出台后，信托公司可充分发挥信托制度优势以及金融服务能力，探索运用资产服务信托为上市公司员工持股计划提供增值服务，本文从员工持股计划的定义、员工持股计划的常见模式及员工持股服务信托的常见问题进行简述、分析，希望能为员工持股服务信托业务开展提供有益参考，降低合规风险和交易执行障碍。

注释

[1]《关于外经贸试点企业内部职工持股会登记管理问题的暂行规定》

二、职工持股会依法登记后取得社会团体法人资格。依据国家有关法规和职工持股会章程开展活动。

[2]《上市公司股权激励管理办法》

第二条　本办法所称股权激励是指上市公司以本公司股票为标的，对其董事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。

上市公司以限制性股票、股票期权实行股权激励的，适用本办法；以法律、行政法规允许的其他方式实行股权激励的，参照本办法有关规定执行。

[3]《深圳证券交易所创业板上市公司自律监管指南第1号——业务办理（2023年8月修订）》

（四）上市公司披露审议股权激励计划授予登记的董事会决议公告后，可办理授予登记的相关手续。上市公司至少应当在《股权激励管理办法》四十四条规定的最后期限 7 个交易日前向本所提交相关材料，应提交的材料为：……7．激励对象名单及其个人证券账户情况说明；……

[4]《中国证券登记结算有限责任公司上海分公司上市公司股权激励业务指南》

2.1.2 授予/归属登记注意事项

上市公司在向本公司申请办理股权激励计划授予/归属登记之前，应及早整理、核对股权激励计划激励对象的证券账户信息。如激励对象尚未开立证券账户，上市公司应督促激励对象及时开立证券账户。如上市公司未提供激励对象的证券账户，限制性股票或股票期权无法登记到激励对象名下。

《中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司上市公司股权激励业务指南》

（四）完成授予登记

上市公司确认《证券登记申报明细清单》后，本公司将拟归属的限制性股票登记在激励对象的证券账户内。上市公司可在限制性股票上市流通日通过数据查询菜单查看登记结果。

[5]《上市公司员工持股计划指导意见》

　（四）员工持股计划是指上市公司根据员工意愿，通过合法方式使员工获得本公司股票并长期持有，股份权益按约定分配给员工的制度安排。员工持股计划的参加对象为公司员工，包括管理层人员。

[6]《证券期货法律适用意见第17号》

　五、关于《首次公开发行股票注册管理办法》第四十四条规定的“期权激励计划”的理解与适用

1.发行人首发申报前实施员工持股计划应当符合的要求

发行人首发申报前实施员工持股计划的，原则上应当全部由公司员工构成，体现增强公司凝聚力、维护公司长期稳定发展的导向，建立健全激励约束长效机制，有利于兼顾员工与公司长远利益，为公司持续发展夯实基础。

……

（3）新《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理。在计算公司股东人数时，公司员工人数不计算在内，外部人员按实际人数穿透计算。

（五）明确期权激励计划、员工持股计划的监管要求。《首发办法》第四十四条规定发行人可以制定“期权激励计划”。同时，部分发行人首发申报前实施员工持股计划。在认定期权激励计划、员工持股计划是否符合要求时，主要按照以下标准掌握：一是期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过百分之十五，且不得设置预留权益；二是员工持股计划原则上应当全部由公司员工构成，可以采用公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等形式。《证券法》施行之前（即2020年3月1日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，可不做清理，在计算公司股东人数时，公司员工人数不计算在内，外部人员按实际人数穿透计算。

[7]高巍周双月万一鸣《“外部人员”参与A股拟上市公司股权激励/员工持股计划实证分析》。

[8]可参考《贷款通则》第二十条第三款“不得用贷款从事股本权益性投资，国家另有规定的除外。”

作者：龙海涛、吴旸、李凯伦、郑超、赵蒋云、张艳娇、张孟阳

来源：北京植德律师事务所

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