《德国民法典》的法史渊源
原文标题《<德国民法典>中的私法：其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础》，载《中德私法研究》第7卷，第77-137页。中德私法研究公众号将分三次推送该文。
→ 《德国民法典》的法史渊源
一、《德国民法典》的罗马法特性
二、私法上人的形象
《德国民法典》的思想基础
三、现代私法与基本权教义学
四、《德国民法典》——民族国家主义法学的私法法典
《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同
五、人——自然的、交往规定的生物人
六、占有——生物人与受其规制自然物的基本关系
七、合同——关于法规范有效性的理性合意
奥科·贝伦茨＊ 著
吴香香＊＊ 译
田士永＊＊＊ 校
译者按：本文作者奥科·贝伦茨（Okko Behrends）教授，是弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker）的弟子兼教席继任者，几乎全面继承乃师治学领域与风格：研究旨趣并重罗马法、近代私法史与现代民法，《罗马法大全》德译版的主编之一，耶林研究大家，且在法哲学、方法论与宪法学诸领域造诣精湛。本文从法史学与法哲学层面深入剖析了《德国民法典》的思想内核与基本要素。中译耗时半年有余，近8万字。感谢中国政法大学田士永教授严谨细致的校对，使得译文能够在最大程度上避免错讹误译。
一、《德国民法典》的罗马法特性
《德国民法典》是一部罗马法学法典。对《德国民法典》而言，原则上就此少有异议，正如对其它欧洲的私法典那样。罗马法为19世纪的法学所传授，并直接适用于德国的大部分地区，因而它被明确地称为《德国民法典》之法学基础。[1]数世纪之前在理性法影响下被体系化整理的罗马法传统，同样被有意识地作为1804年《法国民法典》的理论根源，以至于萨维尼指出，《法国民法典》中之所以欠缺某些重要素材，只能是因为它们在优士丁尼《法学阶梯》中也不存在。[2]其它欧洲的私法法典同样是欧洲共同私法学的产物，即使是那些企图摆脱已产生之罗马法学法典影响，并循私法之新发展寻求自身道路的法典亦不例外。[3]若非连续性从未中断的市民传统（civilian tradition[4]），任何欧洲的私法法典都不可能存在，因为私法的基础价值、基本概念及方法均继受自此传统。
甚至于法典编纂的基本思想，即在编纂私法典时确定私法学的特定位置并使其体现于法律条文中，也是罗马法思想的发展。这一思想可以追溯至优士丁尼《法学阶梯》，它是一本由罗马皇帝提升为法律的教科书。[5]于此甚至存在着外在连续性：在由克劳斯·卢伊格（Klaus Ludig）所描绘的近代发展进程中，《法学阶梯》评注越来越被作为 私法民族化的工具。[6]
撇开《法学阶梯》的内容宽泛性不谈——除以私法作为主要内容外，它还包含了法源学说、私法在整体法秩序中的位置、简短的民事诉讼法和刑法——它与近代私法法典的区别首先在于，这部作品没有强制将所有私法转化为法律命令。《法学阶梯》中具有法律效力的私法毋宁以古典法学形式得以表达，是私法的结构或者关系及价值的整体，其中关系存在于人*与人、人与物以及物与物之间，而价值所规制的是人与人之间的行为以及在私法结构中所表达的权利之取得与确证。
《法学阶梯》[7]中蕴含的私法思想对欧洲各私法法典的意义无论如何评价都不会过高。由罗尔夫·克努特尔所作的拉德对照《法学阶梯》（第二版）的索引中可以明确看出这一点，它说明了德国、法国、意大利、奥地利、西班牙及瑞士私法法典中的规则与概念和《法学阶梯》中的规定之间的相似性与关联性。[8]人们或者可争论各法典受罗马法影响的程度或者具体到受近代非罗马法因素影响的范围，但对于它们受罗马法影响这一基本事实本身却无异议。因而罗马法联结起了欧洲各私法法典，无论他们的名称是“Bürgerliches Gesetzbuch”（《德国民法典》）还是“Code civil”（《法国民法典》），是“Zivilgesetzbuch”（《瑞士民法典》）还是“Wetboek”（《荷兰民法典》），是“Código civil”（《西班牙民法典》）还是“Codice civile”（《意大利民法典》）。正如贝特霍尔德·库皮施（Bernthold Kupisch）所指出的，这些法典即使在外部体例上也或者多或者少地遵循修正后的法学阶梯体系，而这也绝非偶然。[9]所谓《德国民法典》是德国式的，《法国民法典》是法国式的，与共同传统相比不过是一种表象。由法典的语言差别不能推导出它们属于不同的法系。[10]欧洲各私法法典之间之所以存在很强的家族相似性，应当归功于它们都是深受罗马法继受影响的统一的、欧洲的私法学的产物这一事实。私法并非始自于这些法典，但藉此披上了民族国家的外衣，而这并非总有利于私法的精神独立性。如果考虑一下20世纪的私法史就会发现，它绝非毫无问题。即使对《德国民法典》，也不能错误地以为，这部民族国家法典生效之日标志着“市民获得其权利”之日。生活于“市民的”（更老的表述是“zivilisierten”）宪法中的生物人，更早就已获得了“他的权利”。
立法与法学的结合对于现代法典编纂具有根本意义，这种结合具体表现为法律与教义学的结合。[11]根据这种结合关系，欧洲各私法法典毋宁归为义务性的、源自古典共和国的，其基石甚至可追溯至前科学时代传统的产物。因此，也许可以将欧洲私法体系与自由——共和的私法模型[12]及与之相关的法体系的理想相比较。通过立法（就已立法的范围而言）及体现该私法体系的学说，它被清晰、一贯地表达为有约束力的体系。[13]
二、私法上人的形象
对于上文所述的所有关联，学界已经取得基本共识并经深入研究。而所知较少的却是，《德国民法典》和其它欧洲私法法典因为这种共同来源而与可追溯至古典启蒙时期的自由的人的形象相关联。它是一种对理解《德国民法典》及其它欧洲私法法典所体现的私法理论具有基础意义的论断。因为这种人的形象不仅支配着私法的基本价值，还决定了初看仅具技术性的具体法律制度。
这种人的形象使得私法具有了经由长期文明史确证的自身的中心。籍此中心，才可能完全实现它根据当今宪法基础因自身权利而享有和应当享有的空间，较之于在近代占据统治地位的国家主义视角所能实现的范围，其实现程度大得多。国家主义假设国家具有创造性渊源并认为所有权利皆由其赋予。正如本文结尾部分所举例证，近代这种观点所造成的影响越来越大。这种观点也有悖于宪法基础。在1949年德国的宪法和欧盟的“法”中，私法性基本权利、人的自由、以私法形式呈现的被承认为具体财产权的占有关系和债的关系、通过创设权利和义务的合意而作为私人自治和自己责任实现工具的合同，不是经由“立法者之手”[14]产生，而是先在于国家的，国家通过其暴力垄断和司法权为其提供了保障，而国家也正是为此目的通过宪法合意才得以成立。私法的基本权先在性在民族和欧洲层面得以保障的决定性精神力量，就是古典私法学。而只有明确其根源，古典私法学才能完成这一使命。
下文中，我将尽量简短地通过人、占有、合同这些基本概念说明古典私法学的人道主义的（humane），或者用现代些的表达，文化人类学的基础，如上文所述，这些基础赋予欧洲私法以其中心和地位。正是这些基本概念使得以合乎事理逻辑的形式化和结构化方式理解人类自身、人与各个物的自然关系、人与人之间的关系成为可能。[15]借助这些概念就可以观察古典私法和欧洲私法至为关键的基本形式与基本关系了。出现在眼前的包括：有权利能力的人；物，可以成为人的占有的客体；合同，人与人之间成立的，关于人本身、其能力、对具有占有能力的物的对人性债权债务。这些形式和基本关系是古典私法世界的本质性剪影，其中市民自古代共和时期起就享有受保障的私权。而以此为特征的私法体系不离其宗地成为欧洲的私法。
前述自然的人、自然的人对以特定性原则界定的自然的物的占有及以合意（conventio）形式表达的与他人达成的一致三者之间因为明确和清晰而成为私法基础，它们可追溯至特定古典思想。从这种思考方式出发，私法内容具有自然属性，而与权利保护相联系的形式则表达了法的属性。通过法的形式，自然的人才又成为了市民，占有才又成为了所有权，合意才又成为了负担性合同。[16]
古典法的主导思想是人类在自然和法上的平等（aequitas）。自然的人首先根据自然平等适用于所有生物人的本能性规定而生活，其次还在文明社会中以法的形式生活，即，生活于保障形式平等的法整体构造（institutio aequitatis）的安排（instituta）之中，这也被称为民权平等（civilis aequitas），最后是根据同样适用于所有人的、以自然方式存在的法律价值（naturalis aequitas〔自然正义〕）生活，这些价值可以通过对人的教养而实现，比如有约必守、侵害禁止等即属其中。[17]
在罗马法中，这一古典观点占支配地位。有一项影响较大的前古典观点则与之相对，也相信自然法观念并且也将自由、占有及合同等人类基本关系解释为来自于更高渊源的法律关系。可是，这项观点只起了重要的修正作用，虽然在经过了前古典时期占统治地位的高峰之后，它仍然为帝政时期两大法学流派之一所主张。因为继承其主旨的学派在古典盛期作出了重大让步并且接受了古典时期的基本思想：以明确表达、指向清楚区分的生活关系的概念（instituta）形塑人类关系，并非自然的创造，而是人类及在此意义上历史性产生的法律制度（institutio）的产物。
然而从纯粹古典法思想观察，这一妥协中基本上包含了对其理论继受史而言非常重要的让步。如上文所述，对于古典怀疑论而言，所有的法律概念，包括普适的、所有的人都应承认其有效性的法律概念，都是人类的创造。根据原初的古典观点，是少数杰出的个体通过对现实世界及人类需求的持久观察才表述出法律秩序的若干条件；使人类确信进入一个按这些规则行事的文明状态是正确而且合适的，正是这些杰出个体的贡献。古典盛期的妥协则以超越个体的自然理性（naturalis ratio）取代了每个人都有的特定的人类理性。这不是回归自然法，而是古典体系的新辩护。此后，将法律秩序表达为它在其基本关系中依循人类自然的，就不再只有所有人均可感知的人类观察了，还有更深层次的法理念。盖尤斯的《法学阶梯》是后世影响方面最为丰硕的成果，它深受这种理念影响：在此作品中是法律理性自身，使法的基本关系对人类发生效力。[18]
这一事实在历史中影响深远，因为盖尤斯《法学阶梯》是优士丁尼《法学阶梯》的范本，而后者又是欧洲各私法法典的蓝本。自罗马法继受之准备时期、全面继受时期直至近代，都深受客观的、法在历史中所突出的理性这一核心观念影响。
然而，另一方面也应当注意到某些限制。优士丁尼皇帝因为将罗马法编纂成法典而为继受罗马法创造了条件，但他对理性如何发挥作用所持的观点，较之于与古典盛期的妥协，在原初古典思想方向上退了很大一步。盖尤斯《法学阶梯》中得出这样的结论：在整个世界起作用的“自然理性”（naturalis ratio）将其包含的所有内容升格为法。因而在他的体系中不再有单纯的事实（factum），它作为法的基础而不为法所改变。所有事实情况均因有法律完全渗透其中而具有法的属性。优士丁尼放弃了这种近于古代泛神论的观点，并排除了它的所有效力。他在《法学阶梯》和《学说汇纂》的开篇分别插入了一些重视古典的、纯粹描述性的自然法（ius naturale）的文本。在此思想中，原本首先是社会性生物的人类，被作为自然界中依据本能而自我保存且具有性别差异的诸多动物中的一种。藉此，这位不仅对基督教神学感兴趣甚至曾对此撰文的皇帝[19]将人类视为上帝创造的万物中的一种。在此后部分才将法规则，尤其是关于人类基本关系的法规则，作为充实世界的理性之造物。[20]因而优士丁尼相应地将他编纂的法也解释为上帝造物的一部分。创世行为不仅创造了人类，也为作为自然存在的人类之历史存在创造了条件，即法的基本关系。[21]在此意义上，优士丁尼将他的法典称为藉由神助而建成的正义神殿（templum iustutiae）。虽然优士丁尼的精神正义神殿本质上来源于公元前的学说，但皇帝并不需要打破它：早期基督教的教堂建筑也经常借鉴异教建筑。[22]
按照这种观点，人类通过法秩序在其自然自由之外获得了在其占有和合同关系中得到承认的经验自由。经验自由虽然要从基督教视域寻求解释，但其行使却仍然或者更准确些说是因此以其自身的良知判断为基础。
这一借基督教化得以提升但同时又完全植根于经验世界的法律图景，经由中世纪立法[23]而得以保存和维护，并在现代运用学派（Usus modernus）和历史法学派中以新的形式发挥了效用。这条道路的终点是欧洲各国的法典编纂，《法国民法典》及其模仿作品是现代运用法学派的终点，而《德国民法典》是学说汇纂法学派、历史法学派的实践-教义法学的终点。
自然的人处于这种源自古典启蒙时期的法律图景中心，他的自然自由得以扩展，是由于法，由于基本关系的形式给定，此外还由于非正式的具有反射效应的保障其自由空间的价值。这种法律图景的基督教化提升并未改变其自然的核心本质，反而使之得以强化。相反，近代早期的世俗化力量并不能损害这些法的人道主义实质。正如为近代自然法并间接为现代运用学派奠基、其分析具有方法论意义的国际法学家胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）所言，即使没有上帝，此种意义的法依然有效。[24]这一思想尝试并未削弱其基本思想在现代运用学派得以强调的古典法，而只是清理出了其文化人类学渊源。
萨维尼的历史法学派接续了现代运用学派，在其前提和目标中并未要求奠定将法自宗教明确解放出来的基础，但同样明确地将人类置于核心。萨维尼所秉持的理念是，正如在民族中所显示的那样，法服务于人的自由的实现，因而也显示出创世意味。然而这一创世意味超越了特定基督教世界，萨维尼认为法效存在于“民族精神”之中，亦即各国民的意志中。于此，这一创世意味具有了强烈的实证特点，因而萨维尼的法学说也参与了世俗化。萨维尼在其《法学方法论》中明确表示，他对法所奠定的普遍基础所根据的是孟德斯鸠（Montesquieu）的学说（参见下文注51）。
现代法典编纂通过以国家立法形式转化古代私法完成了自由法律图景的世俗化。这样它就符合了有义务保持宗教中立及世界观中立的现代政教分离国家的宪法评价。
无论是成文宪法、宪法合意、还是私法法典编纂均将个人的人的自由置于核心。平等原则被扩展为，现代社会-税收国必须为后代最大限度的机会平等创造条件并且必须为需要扶助者提供支持。平等原则以个体力量的自由释放为前提，尽管自由仍须以尊重现代社会的框架条件为必要。公共福利所要求的框架条件（行为限制、税收、捐税、捐助义务）虽然在一定程度上产生了深远影响，但对此也一直存有争论。它们并不是要取消个人自由，而毋宁恰是以个人自由为先决条件，并将以此为出发点的活动作为公共福利的实质。
如果坚持过去的启蒙思想，理所当然地要由个人决定其利益。如何安排自己的生活，占有何种物品，与何人达成合意，均取决于个人的决定。人与物及与和他相同的人之间的古典自然基本关系，在现代世界仍未被废止。这一模式及其原则并不是私法自远古以来的保留地，因而也不仅限于私法。在私法之外由法律组织赋予权利的情形，私法的基本价值仍然适用，即在有疑问时，权利的取得及延续取决于个体的动议和同意。
因此，古典认识绝非 陈词滥调：必须承认将人类置于核心的法律体系，同时表现为两个方面，一个是公法，它以国家制度的存续和促进公共福利为原则而服务于人类，另一个是私法，它直接以人的自由、他为自己选择的利益及设立的约束为标的。[25]
本文（“Das Privatrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, seine Kodifikationsgeschichte, sein Verhältnis zu denGrundrechten und seine Grundlagen im klassisch-republikanischenVerfassungsdenken”）原载奥科·贝伦茨/沃尔夫冈·泽勒特（Okko Behrends /Wolfgang Sellert）（编）：《法典编纂思想和德国民法典模式》（Der kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuchs），范登贝克和鲁布雷斯特（Vandenhoeck und Rubrecht）出版社，2000年，哥廷根（Göttingen），第1页至第82页。限于译者的语言能力，原文中个别法语文句承蒙外交学院副教授苏明忠老师慷慨赐教始得译出，谨此致谢。
* Prof. Dr. Okko Behrends，法学博士，德国哥廷根大学（Georg-August-Universität Göttingen）教授。
** 法学博士，中国政法大学副教授。
*** 法学博士，中国政法大学教授。
[1] 汉斯-彼得·贝内尔（Hans-PeterBenöhr），《〈德国民法典〉的渊源：1874年筹备委员会意见》（Die Grundlage des BGB, Das Gutachten der Vorkommissionvon 1874），载《法学教育》（Juristische Schulung），第17卷（1977年），第79页至第82页；基础性论述可参见，霍斯特·哈曼（Horst Hammen），《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼对〈德国民法典〉一般教义学基础的影响》（Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savigny für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches），柏林，1983年；带有细节说明的论述可参见，罗尔夫·克努特尔（Rolf Knütel），《罗马法和德国民法》（Römisches Recht und deutsches Bürgerliches Recht），载瓦尔特·路德维希（ Walter Ludwig）（编），《欧洲当代里的古典文化》（Die Antikein der europäischen Gegenwart），1993年，第43页至第70页。
[2] 萨维尼，《论立法与法学的当代使命》（Vom Beruf unsere Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft），第65页：“因而人们经常会发现，奠定众多新体系基础（虽然此点经常不被注意）的优士丁尼《法学阶梯》根本未涉及或者仅偶然涉及，是重要内容之所以被欠缺的原因”。萨维尼将相对新近的1811年《奥地利民法典》（ABGB）简明扼要地称为“法学阶梯简编”。近来关于《法国民法典》产生历史的有力论述，可参见，让-卢斯·哈勒培林（Jean–Lous Halpérin），《不可能的民法典》（L’impossible code civil），1992年，关于其适用历史可参见，阿尔方斯·比格（Alfons Bürge），《十九世纪法国民法典：介于传统与学说汇纂法学、自由主义和国家主义之间》（Das französische Privatrecht im 19. Jahrhundert zwischen Tradition und Padektenwissenschaft, Liberalismus und Etatismus），1991年。正如比格在178页以下所述，萨维尼对《法国民法典》的批评很快就得到普遍认可。
[3] 关于《瑞士民法典》（ZGB）的论述可参见，欧根·胡贝尔（Eugen Huber）（1849年至1923年），《研讨会档案》（Akten eines Seminars）以及该书第231页由伊万·帕帕埃尔（Ivan Paparell）提出的具代表性的问题：“为什么胡贝尔——作为日耳曼法学者——写出了学说汇纂式的、罗马法导向的教科书？”；亦可参见，奥斯卡·高利（Oscar Gauye），《欧根·胡贝尔与〈德国民法典〉》（Eugen Huber und das deutsche bürgerliche Gesetzbuch），载《瑞士法杂志》（Zeitschrift für Schweizerisches Recht），第80卷（1961年），第63页至第79页；皮奥·卡洛尼（Pio Caroni），《神话揭秘：欧根·胡贝尔》（Il mito svelato: Eugen Huber），载前引杂志第110卷（1991年），第381页至第422页。
[4] 赖因哈德·齐默尔曼（Reinhard Zimmermann），《债法：市民传统的罗马根源》（The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition），1990年，为此提供了示范性证明。
[5] 详尽论述可参见，笔者论文《优士丁尼〈法学阶梯〉作为教科书、法典与古典法思想的表达》（Die Instituionen Justinians als Lehrbuch, Gesetz und Ausdruck klassischen Rechtsdenkens），载贝伦茨/克努特尔/库皮施/塞勒（Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler），《民法大全·第1册：法学阶梯，文本与翻译》（Corpus Iuris Civilis I, Institutionen, Text und Übersetzung），第2版，1996年，第279页至第288页。
[6] 参见，克劳斯·卢伊格，《17、18世纪民族法的法学阶梯教科书》（Institutionen lehrbücher desnationalen Rechts im 17. Und 18. Jahrhundert），载《普通法》（Ius communes），第3卷（1970年），第64页以下；还可参见艾伦·沃森（Alan Watson），《民法法系的演变及形成》（The Making of the Civil Law），1981年，第62页以下，以及该作者的论文《优士丁尼〈法学阶梯〉及其在英国的对手》（Justinian’s Institutes and Some Englisch Couterparts），载《优士丁尼法学阶梯研究：纪念J.A.C.托马斯》（Studies in Justinians’s Institutes in Memory of J.A.C. Thomas），1983年，第181页以下。
* 德语中的“Mensch”与“Person”均可译为人，前者更偏重于生物意义上的人，而后者则常用于表示社会人或具法律人格的主体，本译文根据语境将“Mensch”译为“人”、“人类”或“生物人”，将“Person”译为“人”或“人格主体”。——译者注
[7]《民法大全》的其他部分均以典型的方式被编入这一处于核心的精华之中。《学说汇纂》与《法学阶梯》的关系，正如当代详尽的法学文献与为其提供评注点之法典的关系。优士丁尼的《法典》代表着（如果它并非经常只包含法律答复）补充性的实证立法之必要。《新律》则仅仅表达了对实证规则的需求永无尽头，并表征着通过它们而部分具有的威慑性，以及如果立法者以过分的热心沉湎于革新，且回避对革新进行透彻法学思考的必要，将为法文化所带来的危险。
[8] 参见，前揭书（上注〔5〕），第299页以下。下一版拟将内容扩展至《荷兰民法典》。
[9] 可参见其论文《法学阶梯影响史》（Zur Wirkungsgeschichte der Institutionen），载（上注〔5〕）法学阶梯译本，第296页以下。
[10] 参见，康纳德·茨威格特（Konard Zweigert），《法系理论》（Zur Lehre von den Rechtskreisen）, 载库尔特·H·纳德尔曼（Kurt H. Nadelmann）（编），《二十世纪的比较法与冲突法：海赛尔·E. 也内玛祝贺文集》（Twentieth Century Comparative and Conflichts Law, LegalEssays in Honor of Hessel E. Ynema），1961年，第42页至第45页，他仍然主张（第48页）区分日耳曼法系（德国法、奥地利法、瑞士法及受他们影响的法）与罗马法系（法国和受法国民法典影响的西班牙法、葡萄牙法，南非法）；而海因·克茨（Hein Kötz）对此提出了根本质疑，《法系的终结？》（Abschied von der Rechtskreislehre?），载《欧洲私法杂志》（ZEuP）（1998年），第493页以下。
[11] 请参见，笔者论文《法典与教义学的结合及教义学位阶问题》（Das Bündnis zwischen Gesetz und Dogmatik und die Frageder dogmatischen Rangstufen），载贝伦茨/亨克尔（Behrends/Henckel）（编），《立法与法教义学》（Gesetzgebungund Dogmatik），1989年，第9页至第36页；关于二者结合的详尽背景论述可参见，笔者论文《结构与价值：现行法中的制度性与原则性思考》（Struktur und Wert. Zum institutionellen und prinzipiellen Denken imgeltenden Recht），载贝伦茨/迪斯勒霍斯特/德赖尔（（Behrends/Dießlelhorst/Dreier）（编），《法教义学与实践理性：弗朗茨·维亚克尔80华诞研讨会文集》（Rechtsdogmatik und praktischeVernuft, Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieaker），1990年，第138页至第174页。
[12] 关于古典共和国之法体系方面的探讨可参见，《罗马私法体系与基本权理论》（Römische Privatrechtsordnung und Grundrechtstheorie），载迪尔歇尔/霍恩（（Dilcher/Horn）（编），《法学研究中的社会科学》（Sozialwissenschaften im Studium des Rechts），第4册，1987年，第13页至第42页。关于更早时期的论述可参见，贝伦茨，《所有物返还请求权模式作为最古老的罗马城邦秩序的“基本权”体系：罗马人法、物法与债法之最初根源探讨》（Das Vindikationsmodell als „grundrechtliches“ System der ältesten römischen Siedlungsordnung. Zugleichein Beitrag zu den ältesten Grundlagen des römischen Personen-, Sachen und Obligationenrecht），载贝伦茨/迪斯勒霍斯特（编），《自由：基本权与法治国的保障——弗朗茨·维亚克尔80华诞研讨会祝贺文集》（Libertas. Grundrechtliche und rechtsstaatliche Gewährungen, Symposium aus Analß des 80.Geburtstages von Franz Wieacker），1991年，第1页至第59页。
[13] 这也是促使“法典在历史与当代的作用”（Die Funktiondes Gesetzes in Geschichte und Gegenwart ）研究委员会召开第8次研讨会的背景动机，这次研讨会的成果，即乌韦·迪德里希森（Uwe Diederichsen）和拉尔夫·德赖尔（Ralf Dreier）联合主编的研讨会文集《失败的法典》（Dasmißglückte Gesetz），1997年。
[14] 发人深省的详尽论述可参见，罗曼·赫尔佐克（Roman Herzog），《立法者所创制的基本权：沃尔夫冈·蔡德勒祝贺文集：二》（Grundrechtaus der Hand des Gesetzgebers, Festschrift für Wolfgang ZeidlerII）1987年，第1413页至第1428页。
[15] 于此所涉乃描述与构建现实的逻辑。上述逻辑不同于分类与说明逻辑，绝非演绎逻辑，而是描述事物的逻辑，是关于事物间现存结构的逻辑。
[16] 关于下文论述的最新研究，可参见，笔者论文《法的习惯和习惯法：古典罗马法的精神根源，历史法学派与当代法学习惯法理论比较》（Die Gewohnheit des Rechts und das Gewohnheitsrecht. Diegeistigen Grundlagen des klassischen römischen Rechts mit einem vergleichen Blick auf die Gewohnheitsrechtslehre der Historischen Rechtsschule und der Gegenwart），载维尔奥威特（Willoweit）（编），《作为历史问题的法的创制》（Die Begründung des Rechts alshistorisches Problem），奥尔登堡学术出版社（Oldenbourg Wissenschaftsverlag）， 2000年，第19页至第136页。关于它对历史法学派的影响及效果可参见，笔者文章《耶林的法进化论：介于历史法学派与现代法学之间》（Jherings Evolutionstheorie des Rechts zwischen Historischer Rechtsschuleund Monderne）, 载鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering）首次公开发表的遗稿《法学是一门科学吗？》（Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? ），1998年，第93页至第202页。对此问题并非专门从罗马法视角的探讨，参见，贝伦茨《私法的法伦理基础》（Dierechtsethischen Grundlagen des Privatrechts），载彼德林斯基/迈尔-马利（（Bydlinski/Mayer-Maly）（编）, 《私法的伦理基础》（Die ethischen Grundlagen des Privatrechts），1994年，第1页至第33页。
[17] 详尽的文献证明可参见下注〔86〕。
[18] 盖尤斯（Gaius I,1）：“自然理性为所有人制定的法为所有民族一体遵行，称为万民法。”（quod vero naturalisratio inter omnes homines constituit, id apud omnes polulos peraeque custoditurvocaturque ius gentium quasi quo iure omnes gentes utuntur.）与其相对的是适用于各个民族自身的特别法，它们被认为是修正或者附加。万民法（ius gentium）表明，不同法秩序的核心均适用相同的法规则，而这也是可行的，因为下述信条：法是“民族精神”或者“国家”的意志现象，也不能对此构成障碍。
[19] 参见，爱德华·施瓦茨（Eduard Schwartz）, 《优士丁尼的三个教义学文集》（Drei dogmatische Schriften Justinians），慕尼黑（München），1939年。其中涉及对教会统一具有重要意义的三章之争并证明了优士丁尼的“品质即神学”，虽然它只能通过武力迫使当时的教皇维吉利斯（Vigilius）签名承认他的君主立场。参见，卡尔·安德烈森/乔治·登茨勒（Carl Andresen/GeorgDenzler），《教会史辞典》（Wörterbuch der Kirchengeschichte），1982年，第190页。
[20] 参见，《法学阶梯》（Inst. 1,2 pr.）及与其内容相同的《学说汇纂》（D 1,1,1,3），将（处于古典传统中的）乌尔比安（Ulpian）《法学阶梯》第一卷作为其来源。
[21] 因而这位皇帝在公元533年，发布以学说汇纂编纂命令为内容的敕令（Konstitution Deo auctore（借助上帝的帮助）中如此表述）= CJ 1,17,1,pr.“我们只希望将所有完成这部作品的希望，寄托于至高无上的三位一体的天命中。因为整部作品的所有基石及地球上有意义的秩序均产生自其中。”（omnem spemad solam referamus summae providentiam trinitatis. unde et mundi totiuselementa processerunt et eorum disposition in orbem terrarium prodcta est.）优士丁尼的《法学阶梯》教科书中也表达了同样的上帝安排基石的观念。在双标题（Institutionessive Elementa）的第二部分表明了此点，因而可将其作为自然法概念的前提（Inst. 1,2,11 ：“自然的法关系，被所有民族予以同等尊重，由上帝的天意所创制并永远有效，不可更改。” 〔natura liaquidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent.〕）
[22] 参见Const.Deo auctore 第5条:“只要这些素材〔即古典法学家文集中的理论〕在上帝崇高的祝福下被收集，并组成一部神圣的作品，就如同供奉自己的神圣正义神殿。”（Cum haec materia summa numinis liberalitate collecta fuerit, oportet eam pulcherrimo opere extruere et quasi proprium etsanctissimum templum institiae consecrare. ）人们怀疑，优士丁尼也是圣索菲亚教堂（Hagia Sophia）的建造者。
[23] 最新的基础性论述可参见，赫尔曼·朗格（Hermann Lange），《中世纪继受罗马法I·注释法学派》（Römisches Recht im Mittelalter I. Die Glossatoren），1977年；也可参见笔者对该书的书评，载《法学家报》（Juristenzeitung），第20卷（1977年），第1001页至第1002页。
[24] 胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius），《论战争与和平法》（De iure belli ac pacis）（1625年，这里引用的是阿姆斯特丹〔Amsterdam〕1663年版），前言（Prolegomena），第5页：“即使我们抱有世间并无上帝，或人类事务与上帝无关这种若非极恶不可能产生的观点，上述论断依然成立。（Et haec quidem quae iam diximus, locum aliquem haberent, etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Decum aut non curari ab eo negotia humana.）”
[25] 乌尔比安，《法学阶梯》（Ulpian 1 InstitutionumD 1,1,1,2）：“法学研究有两个视角，一个是公法视角，另一个是私法视角。公法关乎罗马共同体的宪法，私法则涉及私人的生活条件。有些法律关系服务于从公共福利方面考虑的生活，另一些则直接服务于私人生活。”（Huius studii duae duae sunt positiones, publicum etprivatum. publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim.）将公法限于“利益理论”，使由乌尔比安保留的关于公法的古典定义，逐渐成为浅薄的复述传统。乌尔比安在下述文本中所谓的世俗公法（ius publicum），其体系位置在于裁判官的学说（inmagistratibus consistit），自然也包含着对主体理论与主观理论的表达, 从宪法视角可证明其正当性。参见，出自同一传统的西塞罗《论演说家》（Cicero, de oratoreI 46, 201）：“公法关系使共同体及其统治具有特别性”（publica iura, quae sunt propria civitatis atque imperii）及在注〔25〕中探讨的段落；也可参见下注〔86〕。区分公法与私法的代表性学说（实质上它并不是在区分，而是表明，根据视角的不同，同一法秩序中可具有两种不同种类的法）强调这两部分间自始就存在的共同作用。裁判官自始就有职责，通过其裁判权及由他们为民众引入的法律，维护私法。私法从私法的方面组织社会的法律关系，通过承担由公法（ius publicum）分配的角色（在行政，议会和表决机构中）和职务及税赋，成员形成了共同体。对乌尔比安来说，理所当然地存在以公共福利之名正当化公法（ius publicum）采取社会政策措施的可能，公法的目的不限于维续被法律调整的国家权力，也（在相应地私法社会的负担之下）关乎实质性地促进公共福利。参见，《罗马私法体系与基本权理论》，（上注〔12〕），第38页以下。
《中德私法研究》法典专题
法典基础：
萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰 译）
>>> 奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香 译 田士永 校）
→ 《德国民法典》的法史渊源
《德国民法典》的思想基础
《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同
弗朗茨·于尔根·泽克尔｜《德国民法典》的基本理念和弱点——从德国私法走向欧洲私法（余佳楠 译）
罗士安｜《德国民法典》：立法过程及立法资料（张双根 译）
法典体例：
恩斯特·齐特尔曼｜民法总则的价值（王洪亮 译 田士永 校）
克劳斯—威廉·卡纳里斯｜民法典总则的功能及其作用的限度（陈大创 译）
托马斯·莱赛尔｜未来民法典总则中法人的一般条款（张怀岭 译）
德国民法人格与名誉保护新规则法草案（王洪亮 译）
民商关系：
扬·彼得·施密特｜单一法典 （殷安军 译 纪海龙 校）
卡斯滕·施密特｜商法典与当今商法研究的任务——法律实践视野下的商法法典化（赵守政 译）
纪海龙｜报告：现代商法的特征与中国民法典的编纂
王涌｜评论：商事立法的困境与“商事通则”
欧洲法典：
赖纳·舒尔茨｜欧洲私法与现行欧洲共同体法（王剑一 译 张彤 校）
张彤｜欧洲民法典／原则可能性结构说明草案——特别是从第一编到第三编
张彤｜欧洲合同法的统一立法趋势及其对东亚的影响