占有是什么：萨维尼《论占有》节译（下）｜中德私法
弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼 著
常鹏翱 隗斌* 译
一、持有
二、占有权
三、占有权（续）
四、占有权（再续）
>>> 占有是什么：萨维尼《论占有》节译（下）
五、既是权利也是事实的占有
六、法律占有属于哪类权利
五、既是权利也是事实的占有
占有在罗马法中的意义现在得以明确：各种占有通常指向时效取得或者令状，而且，在法律意义上提及占有的所有法律规定，除了用以明确时效取得和令状之外，并无其他意蕴。
至此，不难回答以下两个众说纷纭的问题：第一，应将占有视为一种权利还是视为一种事实？第二，如果占有是权利，那么，它属于哪种权利？
对于第一个问题，非常显然，自在占有，根据其原初概念，是单纯的事实；同样，在某种程度上，它又是与法律后果联系在一起的。[1]故而，它是一种权利，同时也是一种事实。换言之，根据其性质，它是事实；根据其产生的后果，它等同于一种权利；这种双重的关系对于这个细节问题而言极其重要。
也就是说，占有原初是一种事实，其存续不依赖于市民法或者万民法（jus gentium）为权利的取得和丧失所设立的各种规则。[2]这样，占有就会通过暴力而取得或者丧失，尽管暴力不是一种具有法律意义的行为（jusristische Handlung）；同时，法律行为（Rechtsgeschäfte）的无效，如在大笔捐赠时未进行呈报（Insinuation），不会阻碍占有的移转。而且，根据占有的这种原初概念，占有之真正移转（Übertragung）是不可能的，也就是说，这样的占有人不会被视作先前占有人的承继者，相反，他为自己取得一个崭新的占有是不依赖于前人的。[3]
但是，这一规则并非没有例外。有很多时候，必须要在不存在占有事实之处承认占有的诸多权利，或者在存在占有事实之处否定占有的诸多权利。[4]在上述例外情形中，不仅像其他情形中那样，存在一种使占有成为一种法律关系的效果，而且占有自身作为那种效果之前提在此取得了法律界定。[5]毫无疑问，了解占有之原初概念的这些修订（Modification）是必要的，也就是说，有必要知道占有究竟在什么情形中会被承认或者否定：要清晰地把握占有之原初概念，将这些情形看作规则的背离，并将这些情形与包含于该规则自身的其他情形区别开来，并不困难，但是，这种研究没有什么实际好处。Cuperus运用这种极其生涩的方法对所有情形进行了归纳，共枚举了七十三种情形。[6]对先前熟悉该主题者而言，用这种目录进行浏览相当不错，但是，这个目录并不适宜用来了解和认识这些情形，所以，本文把对占有的这种实体法修订分别插入其应当所在的位置，换言之，无论在哪里阐述规则，都包含有例外。
以下事例将会使上述的占有双重性变得更为清晰：没有人能买卖自己之物，也就是说，这类情形中的买卖合同是无效的。[7]租赁合同、临时让与（precarium）合同、寄托（depositum）合同和使用借贷（commodatum）合同均如此。[8]但是，这种规则也有一个例外，即当所有权人基于他人占有而订立这类合同的情况。在这种情形中，“emptio possessionis”[9]、“conductio possessionis”[10]、“precarium possessionis”[11]均有效，而且根据类推，“possessionis depositum”和“commodatum”也均有效。不过，这些表述绝不意味着，法律占有（juristischer Besitz）因这些交易而发生移转。因为没有控制（Apprehension），“emptor possessionis”就不能取得占有，而且，基于控制（Apprehension），即使他没有买卖，也能取得占有。与此相反，“conductor possessionis”根本就不能取得法律占有，“commodator”也是如此。最后，临时让与和寄托在此分别准用买卖和租赁。上述各种表述的意义更多地在于，通过出卖人此前的占有，而非通过实证法所认可的法律关系，使得那些合同有效，所以除此以外，那些合同将因为不具有法律客体而为无效。但是，上述这些与先前阐明的占有的双重性具有最密切的关联。
占有是一种事实，就这一点来说，它以由一种单纯的事实上的、非法律上的关系（持有）为基础：故而，在上述情形中，买卖或者租赁合同等不会对占有的取得产生哪怕是最轻微的影响。但是，占有又是一种权利，在这一点上，诸多权利与前述事实关系的单纯存续相联系；由此，不仅考虑到占有，而且考虑到所有权，才能够赋予买卖及其他合同以有效性。
这样，占有（上文界定的意义上）是一种事实，同时也是一种权利。引用人们在作者们那里找到的对该问题的众多讨论，将和他们未经说明的阅读材料一样无益。
Cuperus[12]在整体上准确充分地论述了该主题，而且，从那时起，对此论述不曾出现任何怀疑。[13]
六、法律占有属于哪类权利
第二个问题是：占有属于哪类权利？
对能产生时效取得的占有而言，不存在这个问题。没有人会想到要问，正当原因（Justa causa）——没有它，交付就不能移转所有权——属于哪类权利。它根本就不是权利，而是借以取得所有权的整个行为的一部分。涉及到时效取得的占有也是如此。
故而，我们这个问题的研究对象就只剩下作为令状之基础的占有。无需为民事权利进行体系分类，我们就可以充分地回答上面这个问题，进行这种分类反将极大地干扰我们研究的进程。我们可以假定占有在罗马法中得到了充分明确的界定，则同样可以证明的是，占有属于债权法：目前将财产法完全分为债权法和物权法者，由此自然不得不将占有从整个物权法中分离出来；而摒弃这种区分者势必要为整个债权法找到一个特定位置，因为与其同时，占有也将由此得以明确。
占有令状之权属于债权法的看法只不过是因为，所有的令状都适用这一原理。[14]说明得更确切些就是，它们都建立在恶行之债（obligations ex maleficio）的基础之上。在制止暴力剥夺令状（interdictum de vi）中，对此不存在任何疑问。[15]现状占有令状（interdictum uti possidetis）不只是经常与制止暴力剥夺令状（interdictum de vi）并列在一起，而且像它一样，只在第一年之中有效，[16]因此，现状占有令状（interdictum uti possidetis）也不能绝对地对抗继受人，[17]这一点再一次地与为了各种侵权行为之诉（actiones ex delicto）而限制继受人之债务的一般规则联系在一起。[18]除了“de precario”之外，其他令状都与现状占有令状（interdictum uti possidetis）相类似，可是即使在这个例外中，继受人的债务也像在每个恶行之债（obligations ex maleficio）中那样是有限的。[19]
但是，如果恶行之债（obligations ex maleficio）是占有令状的基础，为何这两者在罗马法中没有被排列在一起？[20]理由很简单，即罗马书的分类以程序性基础为依据。他们只是把产生正当诉讼（eigentliche actio）的情形归纳在“债”的名目下。[21]因此，令状与前述的债分离，只是因为前者适用一种特殊的程序；如果敕令（Edict）认可了所有这些情形下的各种诉讼，令状无疑将会被置于恶行之债（obligations ex maleficio）之中，尽管该法律关系自身的性质不会因此而改变。目前的德国程序法对罗马书中的诉讼和令状一无所知，也就是说，那种区别对我们毫无意义，所以，根据罗马法自身的观点，无疑我们应将占有令状归入恶行之债（obligations ex maleficio）。
也就是说，占有令状之权属于债法。因此只有当占有包含一些要件——倘或没有它们、人们就不会想到令状，才会谈及占有自身。即占有权（jus possessionis）——由单纯占有产生的权利——仅仅是这样一种请求权，即只要发生特定形式之侵扰，占有者就拥有令状请求权。[22]不考虑这样的侵扰，单纯占有产生不了任何权利，它既产生不了法律债权（jus obligationis），这是不言而喻的，甚至也不能产生一种指向物的权利（ein Recht auf die Sache），因为不能仅仅由于行为者占有了物，就认为他针对某个物的行为是合法的。
我们在这里研究的这个问题自古就有存有诸多争议，不过，其中的大部分不具有启发性，而且，在此实际上是不合适的，因为几乎所有的争论者都满足于界定物权（jus in re/jus in rem）[23]和对物权（jus ad rem）[24]的定义，然后就像对待其他各种权利一样，把占有归入其中或剔除出外，而没有针对那些权利自身性质提出任何新鲜的或者重要的东西。重要的是将占有对于取得时效和令状的排他性关系当作决定性的东西来处理。在所有的罗马法学家中，唯独Donellus[25]说明了占有与整个体系之间的这种关联，甚至对其中的大部分进行了简要说明以作为论辩——这一点在此本该更细致地予以展开。Merenda一次偶然的评论似乎与正确的观点十分接近，尽管他仿佛本来就能使用似的，并没有花费太多的时间来进行前提假设。[26]
Baldus首先承认了四种形式的物权：所有权、用益物权、担保物权和继承权。占有、[27]嫁资（dos）、[28]永佃权（emphyteusis）[29]以及诸多其他事项随即均被归入其中。Hahn最终确定了五类物权，即除了前述的四种外，还有占有；[30]他的毫无建树的论著一直被一个主流学派视为扛鼎之作。[31]还有些人试图通过把占有权（jus possessionis）作为一种特殊的主要部分，与物权（jus in re）以及对物权（jus ad rem(n)）并列于物权法中，来解决这个问题。这是一种只有在对此一无所知的情况下才会产生的观点。
系统整理过罗马法的著者们一向感到很难给占有定位。Connanus[32]和Ayliffe[33]相当正确地在“取得时效”下讨论了占有，将之作为取得时效的基础；不过，他们的体系中压根就没有占有的另一个法律形态——令状之权。Domat[34]将整个私法分为“Engagemens”和“Successions”，其中他就前者论及了能够限制它本身的诸种后果，占有和诉讼时效也在上述后果中。[35]单凭这种排列就表明，他不知罗马法中的占有到底是什么：在整个论述中，他也是自始至终都没有分清三个截然不同的概念，即占有（possessio）、市民法占有（possessio civilis）和占有权（jus possidendi）。它们相互之间必须得以恒定区分，否则，整个占有学说将变成一团糟。很多当代法学家通过将占有归入其体系的通论部分来避免这个问题，尽管占有并不比所有权或者其他任何权利更具有普遍性。[36]
还有一种错误，它比上述各种关于占有之法律性质的错误认识都重要，不过，它与当前的争论没有什么关联，以至于在各个学派的著者身上都可以找到。它就是：占有不被视为一种特定权利，而是暂时所有权（provisorisches Eigentum），而令状不过是暂时要求返还所有物之诉（provisorische Vindikationen），引入它的目的只是为了规范所有权诉讼程序（Eigentumsprozess）。对于这种可能引发了更多实践性后果的错误，只有解释了令状的性质，才能充分地驳斥。然而，在此只能引用下列片断，即“nec possessio et proprietas misceri debent”[37]和“nihil commune habet proprietas cum possessione”[38]，因为它们将占有自身的性质作为论述对象，在此正合适。下一片断的词语含义比老生常谈——要分清所有权人与占有人——要丰富的多，即“et ideo non dengatur ei interdictum uti possidetis qui cepit rem vindicare. Non enim videturpossessioni renuntiasse, qui rem vindicavit”。[39]
自本书的第五版出版后，有数位著者采用不同的方式，对于我在第二篇、第五篇和第六篇对占有性质所为的这种一般性描述发表了看法。为了尽可能简要而清晰地针对这些不同观点澄清我自己，在此有必要再细致一点地重复我的观点，并对以前试图进行的修改进行校正。
首先，在我们看来，占有首先是对某物单纯在事实上的支配（faktische Herrschaft），是一种非法（Nichtrecht）［区别于不法（Unrecht）］，即一种不具有法律意义的事项。尽管如此，为了对抗特定种类的侵扰，它受到保护，而且，出于这种保护的目的，有关占有之取得和丧失的特定规则得以确立，就像占有是一种权利一样。前一保护以及后一种类似于一项权利的处理的根据需加以说明：这正是本文的任务。这个根据就在于上述的事实状态和正在占有的当事人（die besitzende Person）之间的连接，通过这种连接的不可侵犯性，它被推想为可以对抗某些侵害，这些侵害通常同时涉及到占有人。也就是说，针对这种暴力，人们应该是绝对安全的；如果发生了暴力，它就是非法的，不过，这种非法性会产生多种后果。基于这种观点，让我们首先来考虑两种可能的极端情况：第一，暴力仅仅针对个人，而不涉及他以外的任何东西；第二，暴力除了涉及个人以外，同时也针对该人所享有的权利（ein dieser Person zustehendes Recht），比如，针对属于他的某一个物。第一种情形大概除了伤害诉讼（Injurienklage），不会产生任何民法上的结果（我们现在不涉及刑法）。在第二种情形中，暴力并非引致对被侵犯的所有权进行保护的必要要件，无需有任何暴力，该所有权仅凭自身就应得到保护；不过，由此产生的双重非法会引发特别的结果，暴力抢劫之诉（actio vi bonorum raptorum）[40]即可归为其中之一。在上述两种极端情形中存在着一种中间情形，即针对人施加的暴力同时侵扰或者剥夺了占有。在这种情形中，除了该占有人以外没有任何独立的权利受到了侵害，但是占有人的状态发生了某种不利于他的改变；而且应该把针对该人的暴力中包含的非法性从其后果中抹去，这样这种非法性才能是仅仅基于上述暴力所涉及到的事实状态的产生或保护而产生。这就是占有诉讼（possessorische Klagen）的真正基础，而且，对上述状态之性质的更进一步的考虑将使之更为明显。据说，因为占有建立了对于所有权的推测，占有变得像一种权利了，因此，它有提起保护诉讼的请求权。[41]但是，这种推定事实上没有法律根据，因为在单纯占有中，占有者拥有所有权的可能性并不比其没有所有权的可能性大。通过对比单纯占有和善意占有（bond fide possessio），这一点就更为清晰可见。在后者中，所有权事实上是虚构的，而且，这种拟制（Fiction）正是一种推定，因为所有权人抗辩（dominii exceptio）会使其无效。因此，拟制或者推定的根据在此仅仅在于合法名义（Rechtstitel），而且，由于单纯占有中不存在一个这样的合法名义，所以对有关所有权的法律推定的各种根据都缺乏这种合法名义。另一方面，即使是对单纯占有人（bloßer Besitzer）中，也不能怀疑所有权的可能性，而且，就这种可能性而言，占有使他获得若干重要的部分程序上、部分实体上的优势，如果暴力侵害行为的后果能被抹去（ausgetilgt），就必须为他保有或者恢复这些优势。这些优势中首当其冲的，就是使占有者在有关所有权的诉讼中获得了一种能够免除其证明负担的被告地位（第三篇第四点）。而且，作为占有者，他实际地持有物的本身并收取孳息，这种利益是不能在损害赔偿诉讼中从对方那里得到补偿的。当然，即使不考虑上述的所有权之无可争辩的可能性，占有者也毋庸置疑地拥有这种事实上的优势，即在真实所有权人不想起诉他的情况下，他能够像一个所有权人那样在事实上使用该物。所有这些优势，其整体被认为是所施加的暴力的利益，而且，基于这些优势，占有自身变得能够像一个权利一样引发诸多后果，尽管它事实上不是任何权利。[42]因此，认为在这里正是非法性制造了一项权利的反对意见是没有理由的，因为占有自身不被认为是权利，而只是从侵扰另一种先前已经存续的权利而得到的利益。另一种反对意见可能会更为人乐道。可以想象，上述的实际优势同样为单纯持有所拥有，而且，依据上述观点，他主占有的管理者（der Verwalter eines fremden Besitzes）也因此本该拥有令状。然而，对此必须要回答是：我们是把该管理者与真正占有人之间设想为协商一致的，抑或是对抗冲突的。在第一种情形，他无需令状，因为占有者的令状足以保护他。但是，在第二种情形，如果他意欲违背占有人的意思，利用令状对抗占有人自身或第三人，是不可以的，因为一旦如此，他将破坏债之关系，而他的持有正是源自这一关系，而且，这种关系使他所可以想象得到的各种利益得到满足。那么，如果探究占有在权利体系中的位置，我们通常势必再一次回归于同一结论——占有自身作为一项权利根本就没有位置，因为它不是权利；然而，它产生了权利，而且，因为该权利，使得占有通常看上去与权利极其相似，同样也需要有取得和丧失的特殊规则——这个权利是占有令状之权，即一种债权。
在此讨论的问题经常因几种混淆而使人困惑。首先，许多人会在以下意义上探询占有的体系位置：如果要写作论述罗马法的体系著述，占有应被置于哪个部分？要回答该问题，一方面可以从占有的性质进行推断，另一方面，同时也是在更大的程度上依赖于该著述的特定编排。所以可以想见，占有理论的各个部分会被安排在著述的不同位置，事实上，大多数论述法律体系的著者也始终都是这样做的。其次，历史研究会产生这样一个结论：占有原初的含义与其在当代法中的含义是迥然不同的（第十二篇）。但是，这种历史观点不会对当代法中的占有学说之意义产生直接的影响。因为，就算占有的基础发生了改变，我们也可以把在当代法中找的占有之基础作为原初的、也即唯一的基础来进行独立的阐述论证：这实际上也是我所坚持的，而且，这也是为何不像其他学说一样，将历史研究放在开端的原因。
现在，我将着力描述当代一些著者对上面讨论之问题的看法，并按照时间顺序将它们整理如下：
Gans, System des Roemischen Civilrechts im Grundrisse, Berlin, 1827, s. 201-216.
Puchta, im Rheinischen Museum, B. 3, s. 289-308; 1829.
Rudorff, in der Zeitschrift fuer geschichtl. Rechtswissenschaft,B. 7, s.90-114; 1830.
Thaden, Ueber den Begriff des Roemischen Interdichtenbesitzes, Hamburg, 1833.
Hasse, der juengerem, im Rheinischen Museum, B. 6, s.183; 1833.
Rauh, Geschichte der Lehre vom Besitz, 1834.
Huschke, ueber die Stelle der Varro von den Liciniern, Heidelberg, 1835, s. 75.
Gans将占有放置在物权（jura in re）之首。他认为，依据特定意思（nach der Seite des besonderen Willens）而拥有某一物（das Haben einer Sache）的是占有，依据一般意思(nach der Seite des allgemeinen Willens)而拥有某一物的是所有权。该特定意思可能完全不具有合法性，一般意思则恰恰赋予占有合法性。特定意思即使是不合法的，也要受到保护，因为该意思在本质上到底是应当受到保护（第211页）的实体。占有是即将开始的所有权（anfangendes Eigentum），这种开端受到令状的保护，是因为它存在通过时效取得而成为所有权的可能性（第211－214页）。但是，可能会不合法的特定意思只不过是单纯的事实，而一般意思是权利，因此，占有和所有权的关系，同事实对权利的关系一样，只不过是用不同的词语来重复；不过，这仍然没有回答这个问题，即该（可能完全不合法的）事实如何获得法律的保护。意思（der Wille）在本质上（即使是不合法的）应得到保护，这是被规定的，而非被证明的，因为根据法律诉讼（Rechtssteit）的一般性质，只有与法律相符的意思才受到保护，而不合法的意思则被驳斥（bekaempft）。因此，可能真正的解释只存在于即将开始的所有权，而且，如果令状被指明用以保护取得时效之占有（Usucapionsbesitz）——只有它能是一种即将开始的所有权，那么，这种解释即可自圆其说。但是，众所周知的是，善意占有之诉被指明于此；另一方面，令状甚至保护没有名义的占有或者非法占有，这种占有肯定不是即将开始的所有权。因此，该观点实际上什么也没有解释。在Puchta著作的第294页以及在Rudorff著作的第95页，可以找到对这一最新尝试更细致的评析。
Puchta反对我的论述，他认为我只是告知大家占有产生了什么，而没有说占有是什么。他认为占有是一种权利，但不是一种存在于物（an der Sache）中权利，而是一种存在于特定人（an der eigenen Person）的权利，存在于特定意思中的权利。因此，占有所得到的保护是一种对人格(Persönlichkeit)的保护，即它特别地适用于某一个物的天然的（不是法律的）从属（Unterwerfung）。通过认可全部权利的五种客体——物、行为、第三人（fremde Personen）、承担责任的人（in uns aufgenommene Personen）和本人（dieeigene Personen），这种权利建立了与整个权利体系的连接。我并不认为，他对占有之保护的这种解释与我的解释存有本质上的差异，因为我也将上述保护的原因归于人的不可侵犯性，归于通过其天然从属产生的人与物的关联。其新颖独到的创见在于，在此应形成以人之不可侵犯性为基础的特别的一类权利。但是，这一点涉及到法律体系的整体构架，而非占有的特殊原理。在Rudorff著作的第101页以及在Hasse著作的第184页，能找到对Puchta之文章的更进一步地评析。
Rudorff除了将自助（Selbsthilfe）学说作为占有权（Besitzrecht）的基础之外，对我的观点没有别的异议。在他看来，占有令状形成了禁止自助的开始，之后，通过“Leges Juliae”和“Kaiserconstitutionen”得到了进一步细化和加强。其理由即在于对和平的破坏和对公共秩序的扰乱；因为不允许这样的侵扰实现其目的而必须在其后果上消除这种侵扰，由此产生了维持或者回复占有的必要。无疑，每一种暴力行为自身显示出法律评判的两面性，它既是对公共秩序的破坏，也是对个人的侵扰。我们可以将这两者归为公法关系和私法关系，其中每一个都会生成特定的法律制度，但是，无论是使用什么方法来促进其中某一个目标，通常会同时对另一个目标多少有所助益。[43]那么，在这两者中，哪一个是占有令状的主要基础呢？在Rudorff看来，是公法关系，特别是德国法律渊源在论述占有和自卫时的关联方式对此给予了证明（第107页）。但是，这种方式在刚刚提到过的两种法律制度的联系上已经得到了充分的解释，即它并不能判定所提出的问题。我宁愿主张私法关系是占有权的基础，理由如下：第一，“vi”、“clam”和“precario”并列，说明它们自古以来就属于令状学说。考虑到其中都存在对个人的侵犯，人们可以把这三者等同视之；不过，只有前者——而非后二者——影响到公共和平。第二，自助以存在法律请求权为前提，只不过这种法律请求权的追诉是以一种不适当的方式进行的。在占有令状中，谈不上这样的请求权。显然，几乎不会有人认为维护占有令状（Interdict retinendae possessionis”[44]中所涉及的对占有的单纯侵扰是用以追夺权利的尝试。第三，如果仅仅把各种令状视为禁止自助的开端，那么，为什么在它们形成独立完备体系的时候，早已存在其他用以反对原来的自助行为的法律制度呢？但单是上述那种类似性就已经充分阐明了有关自助之法律对占有权的影响（参见post, § 42）。可以参见Hasse著作第187页对Rudorff论文的其他评论。
Thaden首先着力证明占有是一种真正的权利，然后才试图说明这种权利的性质。它之所以是一种权利，他认为（第14页），是因为偷盗行为只能针对真正的权利人来实施。不过，由于存在着窃占（furtum possessionis）[45]，特别是它可以被用以对抗正在进行占有的质权人（besitzender Pfandgläubiger）——他们有真正的占有（possessio），这就证明了，正是占有（possessio）,也就是令状占有（Interdictenbesitz）是被偷盗行为所侵害的权利。如果更进一步追问这种权利的性质是什么，其答案就是（第63页）：它是一种物上的权利（ein Recht an der Sache），被用来保护所有权取得中包含的某种要件。取得时效占有受到善意占有之诉的保护，不过，前一诉讼不适用于除了取得时效之外，通过占有取得所有权的其他方式。占有令状遂应运而生，否则，这些取得方式将不能得到任何保护。目前，包含了占有权之真正解释基础的取得方式有如下几种：（1）长期取得时效，特别是针对行省土地的长期取得时效，其中解释了为何令状主要适用于不动产；（2）通过长期取得时效的取得（praescpriptio longissimi temporis acquisitiva）；（3）远古诉讼时效（Immemorialpräscription）；（4）通过长期取得时效的消灭（praescriptio longissimitemporis extinctiva）。
因此，令状占有和取得时效占有在构造上类似，只是在数量上存在差别。我认为，上述命题已经提取出整个文章的精华。
这里论述的这种观点看来具有一定的体系完整性，这就迫使我们仔细地分别检查其中的每个要素。不过，从窃占（furtum possessionis）取得的理由很快就完全站不住脚了，因为如果占有是盗窃行为之法律客体，那么，如果该盗贼又失窃的话，由于该盗贼无疑拥有占有，他就应当享有盗窃之诉（actio furti）[46]的保护，但显然恰恰是这个盗贼不具有盗窃之诉。[47]另一方面，该诉讼由以下完全没有占有之人享有：拥有单纯持有的“Fructuar”和“Usuar”，[48]当然甚至包括仅仅通过合同而对某个物拥有质权的债权人，尽管他一次还没有持有，而仅仅拥有旨在获取占有的对物之诉（in rem actio）[49]的保护。[50]显然，这表明所谓的窃占的真正基础不是受侵犯的占有，而是“jus in re”，其中包括了对某一种占有的请求权（无论是真正的占有还是单纯持有，无论是现在的占有还是将来的占有），而盗窃行为使得其中的这种优势丧失殆尽。至于其他的理由，它们实际上一点也不比刚被驳斥过的那一条更有力。远古诉讼时效只是基于评注者们的误解而被塞入罗马法的东西。诉讼的三十年时效被引入的是如此之晚，以至于不可能用它来解释早已存续了数世纪之久的令状。这样就只剩下长期取得时效，特别是针对行省土地的长期取得时效。就这一点，该作者主张，它不受善意占有之诉的保护，因为该诉讼只是真实发生的时效取得的伴生物。不过，恰恰这个观点是错误无疑的，因为这个诉讼从很早起就同样可以适用于不能真正进行时效取得的法律关系，比如用益权（usus fructus）、地役权（Prädial- Servituten）、赋税田（ager vectigalis）、地上权（superficies）、特别是行省土地。[51]因此，善意占有之诉对所有的这些情形，特别是对后一情形，是完全充分的，由此就无必要来创设令状。事实上，该作者对其想要解释的对象压根就没有解释什么。
Hasse认为占有是一种物上的权利，但是是一种相对权，即不具有对世性（ein solches, welches nicht gegen Jeden gelte），只能用以对抗意欲通过强力或其他方式攫取占有的当事人。其实，占有本身并不是这种权利；不过，占有作为一种单纯的事实要件，总是与该内容的一种无名权利相伴，并通过它来获得保护。他认为，罗马书没有清晰地把两者区别开，他们用占有（possessio）来统称这两者。然而，在他们著作中，这种区别偶尔也有惊鸿一现，特别是在“L. 2, § 2, 3, de interdictis”中，应当借助这个区别来理解“causa proprietalis”和“possessionis”（第199－200页）。仅仅用以对抗暴力行为的物上的权利，在事实占有的前提下，很难与这些当事人的义务进行区分。我也不能确信，保护请求权产生于占有的观点，与这种请求权不是产生于占有、而是产生于与占有悄然相伴的无名权利的观点，是不是不仅仅是在字面上有所不同。在我看来，“L. 2 de interdictis”的解释则完全不合理，其中确实存在着错误。
Rauh仅仅在反对我所试图进行的历史推导的范围内，对占有的历史有所论述。代替这种历史推导，他从一种普遍性的法律需求来进行推断。他将占有解释为一种对自助的抗辩（eine Abwehrung der Selbsthilfe）（第46页），在这一点上，与Rudorff的观点非常近似。此外，他采用了Thibaut对市民法占有的最新解释（第56页）。然而，他将该解释与其自身特有的、根本不能通过前一解释来辩白的错误结合起来。他假设，在非法剥夺的情况下，首先适用令状“de vi”，然后再适用令状“Int. uti possidetis”，现时占有者在这其中则无关紧要（第36页）。就像胁迫之诉（actiones quod metus causa）一样，令状必须是“in rem scripta”（第52页）。一年内，“dejectus”依然被认为是法律占有者（第49页），直到他因为时效经过而丧失“Int. uti possidetis”为止。特别是在这里还搀入了法国的实践，将此错误推向极致。
最后，Huschke将占有学说回溯到罗马国家的原始组成部分。他认为，罗马书（Römer / Ramnes）代表了实体（Leib），因此，我们在那里找到了事实、占有、以及来自当局的命令（令状）给它们的保护。市民法（Quiriten / Tities）代表了精神，因此，我们在那里找到了权利、所有权以及诉讼和法庭给它们的保护。在时间的流逝中，占有越来越接近于所有权，但占有始终不能产生所有权（第105页）。后来，特权贵族（Patricier）取代了罗马书，平民阶层（Plebejer）取代了市民法，在这两个阶层中，仍然延续着古老的矛盾冲突。冷眼旁观这一备受推崇观点，我认为，就算这里面的一切不仅缜密清晰，同时在事实上又无可辩驳，但对于我们在这里讨论的问题，却是毫无裨益。这其中似乎包括了人们后期究竟为何要在所有权旁边设立占有（possessio）的历史解释。不过，在古典主义法学最发达的时期以及在优士丁尼的立法中，我们发现了类似解释。这只能从某种实践需求，从某种当前利益中得到解释。如果所有权的法律满足了实践目的，人们不会把占有令状留作古罗马书的纪念物，因为那时人们已不知罗马书（Ramnes）和市民法（Tities）究竟为何，而且，其实连贵族（Patricier）和平民(Plebejer)也只有在一些非常古老的法律制度中才偶尔有所提及。因此，如果不是Huschke自己夸夸其谈，即“厘清了目前学术上，特别是在占有是否是一种权利以及令状的法律根据是什么的问题上的混乱……”（第109页），我压根不会在此提及他的论文，并将之与其他人的著述并提而论。故而，如果我把这篇论文拿到了一个不适当的地方，并由此对它苛求一些在其它各种前提条件下很难达到的卓越水准，责任由作者自己承担。
译文原标题《萨维尼论占有是什么》，载《中德私法研究》2006年第1期，第216至第238页。本文是萨维尼之名著《论占有》第一卷“占有的概念”的前六篇。译文参照的德文版本为Savigny, Das Recht des Besitzes, 6. Aufl., 1837.；英文版本为Von Savigny’s Treatise on Possession (sixth edition), Translated from the German, by Sir Erskine Perry, Hyperion Press, Inc., 1848.。
* 常鹏翱，法学博士，北京大学法学院教授；隗斌，中国社会科学院研究生院法学系2004级法律硕士研究生。
[1] 通过上文论述的这些法律后果，此前仅仅暂时被设定为研究对象的“jus possessionis”现在获得了确定的意义。其表述出现在以下的若干引文中：L. 44, pr. de poss.; L. 2, Sec. 38, ne quid in loco pub.;L. 5, Sec.1, ad L Jul. de vi publ.; L. 5, c. de lib. Causa。“possessiois dominium”和“possessiois dominus”的意义不同，有人从中归纳出一类特殊的权利：L. 7, D. de incendio. Cod. Gregor. III. 4 Const. 1. L. 2, C. Just.Ubi in rem action (III. 19) Cod.Theodos. VIII. 18 Const. 2. 在前三处引文中，以一块土地为例，“possessio”是占有，“dominus possessionis”则指向所有人。《法典》章节中对此的表意不甚明确，它是说，持有和使用因为没有所有权、也就是说没有转让权，所以本来仅仅是“ususfructus”，而压根就不是真正的占有。而且，在之后的一部谕令（Constitiution）中，“jus possessionis”取代了“jus possidendi”（占有的合法性）。L. 10, c. de poss.
[2] 这正是下列引文的意思：“Ofilius quidem et Nerva filius, etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere possepupillum aiunt: eam enim rem afcti non juris esse.” L. 1, Sec. 3, deposes. “Possessio autem plurimum facti habet,” L. 19, exquibus causis majores ……“quod naturaliter adquiriter, sicuti set possessio, per quem libet …… adquirimus.”L. 53, de adq. rer. Dominio. 在此，占有的取得并非与各种法律上的取得相对，而是与市民法（jus civile）中的取得相对应，这种对立充分体现了整个引文的目的。
[3] Duarenus de Poss. L. 1838-9已经得出上述的并非毫无反响的结论，对此，也可理解为Bulgarus和Martinus Rogerius de Dissention之间的矛盾。Dominorum ed. Haubold. Lips. 1821, 800.“Differunt in eo an quis a me possidere valcat salva material possessionis.”
[4] 这样，尽管缺少物理意义上的持有，但通过法学方式的假定，德国法学家把占有称为“Possessio ficta, impropria, interpretative”。Albericus可能是首先使用这些表述的人。Azonis summa in cod.tit. de poss. num. 15.【英国法学家称为推定性占有（constructive possession）——英译者注】
[5] “Plurimum ex jure Possessio mutuatur,”L. 49, pr. de poss. “Possessio non tantum corporis sed te juris est,”L. 49, Sec. 1, de poss.故而，这些引文不能够与上面所引用的提及“jus Possessionis”的引文混淆在一起，尽管占有自身包含的法律性质与那种“jus Possessionis”有关。Zachariae（De poss. p.13）用“e servitute, ex usufructu”来解释“es jure”。但“Possessio ex ussfructu aliquid mutuatur”就意味着，占有从“ususfructus”中借用了一个规则，换言之，适用于占有的规则最初是用以规制“ususfructus”的。据此，Papinian的推导必定是这样的：我对之享有“ususfructus”的奴隶能为我取得一个“ususfructus”，不过，占有通常要被与“ususfructus”一样的规则所调整，故而，这样的奴隶也会取得占有。
但是，Papinian可能没有用这种方式进行推导。
[6] De Natura poss. p. 1, c. 6.
[7] L. 21, de usurp.
[8] L. 21, de usurp.; L. 4. Sec. 3, de precario L. 15, depositi.
[9] L. 34, Sec. 4, de contrah. Emt.; L. 28, de poss.
[10] L. 28, 37, de poss.; L. 35, Sec. 1, L. 37, de pign. act.
[11] L. 28, de poss.; L. 6. Sec. 4, L. 22, pr. de precario; L. 35, Sec.1, de pign. act.
[12] De nat. poss. P. 1, c. 5.
[13] Zachaiae（P.11）尽管重新论述了这个问题，但是他没有对此增添一点全新的见解。
[14] L. 1, § 3, de interdicts. “Interdicta omnia, licet in rem videanturconcepta, vi tamen ipsa personalia sunt.” “licet in rem videantur concepta”必须被译为“自然没有排除那些…”，因为它们通常不涉及所有的令状，比如，不涉及占有令状，而只是涉及少数，诸如……（Interdictum quorum bonorum）。Teuerbach (Civilstische Versuche, 1st Th. § 249) 竟然把前一个词和各种令状联系起来由此错误地在广义的“actionesin rem”下对其进行考量。Hasse对各种令状之特性解释得很好（Rhein.Museum, VI. 196-7），但是，他似乎误解了“licetin rem videantur concepta”这个插入语（参见第198页）；同时，参照Bentheim ueber Dominium, p. 160。
[15] L. 19, de vi用了“delictum”一词；L. 1, § 14, Cod.用了“maleficium”一词；L. 1, § 15, C.用了道德（moral）诉讼。而且，为了对抗继受人，interdictum de vi只存在于……quod pervenit，后者作为一种适用于各种obligations ex delicto（L. 3, pr. de vi）之普遍规则所产生的后果，而被得以明确地规定。最后，在……exceptio facti中，interdictum de vi被与其他……delicta排列在一起。L. 27, § 4, de pactis.(Vide post, § 40).
[16] “Intra annum……”L. 1, pr. uti poss.
[17] Honorariae autem actiones（令状包括于其中）quae post annum non dantur, nec in haeredem danda sunt; ut tamen lucrum ci extorqueatur sicut fit in ……interdicto unde vi, &c. L. 35, pr. de oblig. et act.
[18] L. 38, 44, de reg. Jur. L. un. C. ex delictis defunct. C. Uerm.tit. 2; 对此详见post, §37。
[19] Hoc interdict. haeres ejus qui precario roguit tenetur……ex dolo……defuncti hactenus, qua tenus adeum pervenit. L. 8, §8, prec.
[20] obligations ex maleficio在《法学阶梯》中位于B.1, tit. 1, 4，在《学说汇篡》中位于B.47；令状在《法学阶梯》中位于B.4,tit. 15，在《学说汇篡》中位于B.43。
[21] 故而，这个名目建立在……de obligationibus te actionibus上。1 Dig. lib. 44, tit. 7.
[22] Sintenis (林德杂志，卷七，259页：Zeitschriftvon Linde, B. 7, p. 259) 徒劳地反对对“jus possessionis”的这种解释。这种表述与其说表明了源于占有的权利（否则其应为“jura possessionis”），不如说表明了占有的所有法律后果和关系。
[23] 对某物的直接支配的、绝对的权利。是基于占有的完全的所有权，可对抗任何人。参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第761页。——中译者注
[24] 根据契约或债务而产生的对特定财产的权利。通常权利人不占有该财产，其权利的实施依赖于特定人的义务的履行，区别于物权，后者是可对抗一切人的对物的完全支配权。参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第759页。——中译者注
[25] Comm. lib. 5, c. 6, 13（作为取得时效的基础）；lib. 15, c. 32（占有令状）。
[26] Controv. lib. 12, c. 28, “Ubicunque de possessione agitur, ad interdicata respicimus, vel usucapionem.”
[27] Alciati Resp L. 5, cons. 112, n. 4.
[28] 是妻子、她的家父或者第三人为维持婚姻生活的目的而向丈夫转让的财产；嫁资与婚姻有着必然的联系，如果婚姻无效，嫁资也就无效。在婚姻关系存续期间，嫁资归丈夫掌管，可用来补贴婚姻生活的花费。当婚姻关系解除时，丈夫应当将嫁资退还给妻子或其亲属；妻子或其继承人可以通过妻物之诉或者嫁资之诉要求返还嫁资。嫁资的返还，对于可替换物，应当在1-3年内实行，对于其他物品应当立即实行；在一些情况下（如为抚养子女，因女方或其父亲的过错而接触婚姻，为支付保管嫁资的费用，等等），丈夫可以行使嫁资留置权。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第95-96页。——中译者注
[29] 永佃权的基本特点在于：第一，作为永佃权对象的土地被永久地、无期限地租让；第二，永佃户不受任何限制地享用该土地并取得其全部孳息；第三，永佃户可以转让该土地或者向自己的继承人转移有关物权，可以对该土地设立役权和抵押权，并且赋予用益权和转租永佃权。永佃户应当承担相应的义务：应当按年交纳地租，即使土地发生局部减损，租金也不可改变；在转让权利前应当通知所有主并且征得其同意，在同等条件下，应当确保所有主对权利转让享有优先赎回权，或者向不打算行使上述优先赎回权的所有主交纳2%的认可税。永佃权因土地毁灭、主体混同、他人的时效取得等原因而终止。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第101-102页。——中译者注
[30] Diss. Inaug. De jure in re He mst. 1639; best de. Helmst. 1664,4to.他在数篇有关占有的论文中重复了其观点。
[31] 该学说在以下论文——其中详细地论证了占有并非是一种物权（jus in re）——受到质疑。H. G. Scheidemantel resp. T. F. Rappolt, diss. de numero specierum juris in re, et praesertim, an possessio sit illis numeranda. Stutt. 1786.
[32] Comm. J. civ. L. 3, c. 8-20(tit. 1, pp. 173-189). ed. Neap. 1724, fol.
[33] A new Pandect of Roman Civil Law, London, 1734, fol. Book 3, tit. 10, pp.336-344.为了尽可能依据《法学阶梯》中的标题顺序，取得时效被放置于第八标题之中，在第九标题中插入了赠与。
[34] Loix Civiles, Prem. Partie (Des engagemens et de leurs suites) Livre3, (Des suites qui sjoutent aux engagemens ou qui les affermissent) Titre 7,(De la possession et des prescriptions,) p.258-276, Paris, 1713, fol.
[35] 严格说来，Domat并未将“engagement”用作“obligation”的同义词，他将结婚和亲权包括在前者之中。（Traité deslois, ch. 3, 4）不过，在该著作中，他省略了这种关系，并只是提及了债（而且，显然没有从有关债的严格确定的概念开始论述）。故而，只有作为债之履行和具结的占有从他那里得到了关注，比如，购买人通过占有的移转取得了所有权，也就是实现了其合同的目的。See Traité des lois, ch. 14, § 12.
[36] See Urfacher (Princ. jur. civ. lib. 3, § 2). 要稍微再解释一下上述的异议，以避免令人产生误会。如果有必要设置一个通论部分，占有应被引入其中，当无任何异议，因为从所要陈述事项的主体性质出发，只要它的概念和内容在别处不能得以科学地标记，通常就会设置这样的通论篇。不过，至关重要的是，不应由于这种取巧的方法而忘记指出并论述占有和其他标题——整个法律体系——的关联。
[37] L. 52, pr. de poss.
[38] L. 12, § 1, de poss.
[39] L. 12, § 1, cit. 在整个标题中，没有哪个片段像这个片段一样经受了如此反复和如此细致地讨论；有关占有的第一篇印制论文是Bolognin的一篇对占有的评论（Bononiae,1494, fol.）。但是，所有相关的论文在此几乎都没有意义，它们只是将该片段作为讨论实践问题——“petitorium”是否会与“possessorium”合而为一——的一个文本。
[40] 针对暴力抢劫他人财物的人提起的诉讼，此诉讼可导致被告不名誉，并且可处以4倍于被抢劫财物价值的罚金；如果诉讼是在抢劫行为实施的1年后提起的，此诉讼则变为损害赔偿之诉。在优士丁尼法中，它具有混合诉讼的性质，也就是说，既可判令被告返还财物，又可再对之科处罚金。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第20页。——中译者注
[41] 在第三、第四和第五版中，我在第二卷的结尾承认了这个推定，但我现在不再承认了。其原因部分在于，在辩护过程中，原告必须进行举证，而且，如果双方当事人都没有提供证据，原告将被驳回。但是，这种证明责任分配的基础并不是推定被告具有所有权，而是法官通常只能给予使之确信其权利存续者以救助，在其他情形，法官均是消极被动的。在对人诉讼中，原告也必须证明其理由，其根据同样不是某一项否认所有争议之债存续的推定。
[42] 作为立论之基的上述阐述可通过以下的类比来解释。在较早期的法律中，“Int. de vi”只能适用于土地，不能适用于动产。但是，如果动产从土地上脱离之时被攫取或者受损害，令状也可延伸至该土地脱离物利益中的损失。在这种情形，本质上不是令状客体的动产被一起纳入令状之中，仅仅因为它们与土地的脱离物有关联。正是如此，尽管占有本质上不是权利，仅仅基于这种侵扰与对人的非法暴力之间的关联，对占有的侵扰仍是诉讼的基础。
[43] L. 27, § 4, de pactis.“……licam causam contingit,”&c. interdicto unde vi, quatenus pub.
[44] 当两个占有人对物的归属发生争议时，一方可以通过申请此令状排除另一方的干扰，维持自己的占有状态。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第134页。——中译者注
[45] 盗窃的形式之一，表现为某人窃取由他人合法占有的、原属自己的财物，例如：出质人窃取由质权人占有的质物。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第118页。——中译者注
[46]事主针对窃贼提起的诉讼，属于罚金之诉。如果是现行盗窃，罚金是被窃物价值的4倍；如果是非现行盗窃，罚金为被窃物价值的2倍。有权提起此诉讼的不仅有物权的享有者，而且也包括对物负有看管责任的人，如借用人、承租人等，但这后一类人在获得罚金后应当将罚金作为物的附属品返还给物的所有主。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第11页。——中译者注
[47] L. 76, § 1, de furtis, (47, 2), Comp.; L. 12, § 1; L. 71, § 1, cod.
[48] L. 15, § 2, § 1; L. 46, § 3, de furtis.
[49]为维护物权而提起的诉讼，不以特定的人为对象，因而可针对任何侵犯物权（包括所有权、役权、用益权等）的人提起。典型的对物之诉是为维护所有权而提起的返还所有物之诉。参见黄风：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第12页。——中译者注
[50] L. 66, pr. de furtis.
[51] L. 11, § 1, de publiciana; L. 12, § 2, 3, cod. “In vectigalibus te in aliispraediis, quae usucapi non possunt, publiciana competit, si forte bonâ fidemihi tradita sunt.”另一种土地是行省土地。Comp. Cujacius, Obss. Vii. 3; and in Paulum ad Edictum, Lib. 19. 这里的片断可能被篡改过，Paulus原本写的是：“In vectigalibus, stipendiariis, te tributaries praediis”。
《中德私法研究》占有专题
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舒伯特｜占有规定的产生历史（王洪亮 译）
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