王洪亮：法律理论与理论继受｜中德私法
法律理论与理论继受
——对谢鸿飞先生评论的的回应
王洪亮 *
鸿飞的评议把我的思维带到了另一个层面。他主要以瑞士法为背景，从所有人-占有人规则与占有的关系入手，阐明所有人-占有人关系规则的功能在于保护占有人的信赖，将所有人-占有人关系完全与占有制度结合在一起思考。鸿飞还进一步认为可以抛弃从请求权的思路，完全将其作为侵权法或不当得利法的特殊规则。鸿飞向我们揭示了不同于德国法的瑞士法思维，[1]但他并未局限于德国法或瑞士法的思维，而是将目光投向了英美法，并反思到：“我们必须致力于发掘自身的法律体系，寻找自己法律体系中真正重要的东西”。对于鸿飞的评论，我试从如下几个方面予以回应。
一、所有人-占有人关系性质与功能及其一体性
我认为，在物债二分体系下，所有物返还请求权的性质与功能是确定从请求权性质的基础与前提。在性质与功能上，从请求权本身与其他意定与法定债权请求权存在很大的不同。从规范的目的以及请求权思维方式上，应当将所有物返还请求权与从请求权统一为所有人-占有人关系规则。
（一）所有物返还请求权的性质与功能
1．性质
物上请求权的德文是dinglicher Anspruch，Anspruch的最狭义的内涵就是债权人与债务人之间的关系，但债权债务关系不仅包含有请求权，还包括债务等。[2]从广义上讲，所有的指向作为或不作为的请求都被涵盖在请求权的概念之中，其产生既可以基于债权，也可以基于物权或亲权。就dinglich而言，是物上的意思，该词使人们联想到绝对权性质的物权，绝对权是物权的上位阶概念，包括智慧产权、人格权等，在德国，也有人不准确地称谓后者为物权。[3]
就物上请求权的性质，赫克（Heck）的解释是，物上请求权是实现物权的权利，[4]目的是为了直接维持、保护物的存在。在权利位阶上，与债权上的履行请求权（Erfüllungsanspruch）是一个层次的，二者都不需要可归责（Vertretenmüssen）要件。[5]所以，物上请求权是原请求权层次的请求权。而所有物返还请求权的从请求权，则是次位的请求权，与违约责任是一个层次的。[6]
所有物返还请求权作为原给付义务，有其独特之处，比如，它不可以独立于所有权而被单独让与，但也不是说，让与人的请求权随着原权的移转而移转给了原权之取得人。因为占有人对出让人的抗辩权，一般不可以根据《德国民法典》第404条，用来对抗原权的取得人。准确地讲，在原权取得人处产生了一个新的物上请求权。[7]
原则上，只要与请求权的物上特性以及不要求可归责性要件不相冲突，债权法规范都可以适用于物上请求权。按照通说，给付不能规则并不能适用于物上返还请求权。迟延加重责任规则，对于恶意占有人，则是适用的。[8]
《德国民法典》第197条规定，基于所有权（如依据第985条的返还请求权）或其他物权的请求权（如依据第1251条担保物权人的返还请求权）适用特别诉讼时效规则，为30年。
2．功能
案例[9]1：A将汽车出租给B，在合同期满后，A可否根据所有物返还请求权规范请求返还该汽车？
变化：合同无效的情况下。
对于上述案例，在债法上，A可以根据租赁合同法（比如我国《合同法》第235条）；A也可以根据不当得利法请求返还（比如我国《合同法》第58条第1句；《德国民法典》第812条第1款第1句第一种情况）；扣留他人之物，当然是侵害所有权的行为，所以，A还可以根据不法行为法（比如我国《民法通则》第106条、第117条；《德国民法典》第823条第1款）请求恢复原状，从而达到重新获得物的占有的目的。所以，可以肯定的是，案件事实可以同时满足债权法上的返还请求权与物上返还请求权的要件。那么，为什么德国法上单独规定了所有物返还请求权规则呢？
Gursky认为，在法律政策层面，规定所有物返还请求权的原因在于：所有权独特的内涵、物权法秩序与债权法秩序的区分；而其实践意义尤其体现在有权占有人将物交给第三人的情况下，或者在无权占有人毁损该物、或在该物上收取用益、支出费用的情况下。[10]
1．法政策上的功能
物权的特征在于绝对性，作为其效力体现的物上请求权也具有绝对性，而且，这些请求权正是物权状态圆满的保障。不规定所有物返还请求权，物权绝对性就缺失了。所以，在法政策上，所有物返还请求权有弥补漏洞的功能。
合同法上、不当得利法上以及侵权法上的返还请求权都是一种债权，只能针对特定债权关系相对人；而物上请求权针对的则是交易中的任何人。[11]在强制执行法以及在破产法中，所有权人基于物上请求权享有比债权人更优的权利，比如在破产法中物上请求权人享有取回权等。如上所述，赫克（Heck）认为物上请求权是实现物权的权利；而债法上的请求权只能消除二人间特别关系所造成的紧张关系。所以，在所有物返还请求权情况下，如果妨害人丧失了占有，也就不承担责任了；但是在德国法上的债务关系中，债务人只有在不能的情况下才免责；只要债务人有资金进行履行，并且在个案中对其要求并不过分的情况下，债务人就负有给付义务，也就是他以全部财产承担责任。而且，在结果上，占有人根据第985条只负有在物所在地交出的义务，只负担交出占有的费用，而所有权人则要承担取回的费用；而债务人的义务则是使对方获得物，所以，要在债权人所在地交出占有，费用由债务人承担。[12]
就案例1来讲，根据合同法的规则，承租人并不因为费用而享有留置权，而在第985条情况下，承租人则享有留置权（第1000条）。而且，在行使所有物返还请求权的情况下，所有权人A要证明自己的所有权以及B在占有该物；B要证明自己是有权占有。在行使合同返还请求权的情况下，A则必须证明A与B之间的占有移转关系，而且要证明该关系已经终止。
2．解决多人关系的情况
案例2：K在E处以分期付款的形式购买了一辆汽车，E进行了所有权保留，交付后，在一次车祸情况下，K将汽车交由U修理，但修理后，没有交修理费并要回汽车。后来，由于K没有按期支付期款，E解除了买卖合同，并向U要求返还汽车。
案例3：A从E处偷走集邮册一本，并将其出卖给B，并交付。B并不知情，以为A是所有权人。
在案例2中，占有之移转是基于所有权人的意思，而在案例3中，占有之移转则非基于本人意思。但在两个案例中，所有权人与无权占有人之间，都没有合同关系。能否适用侵权法规则，也是有疑问的，因为U与B可能是善意的，甚至认为自己是所有权人。应当注意的是，有可能构成侵害型不当得利制度，但U与B可能没有得利，在构成要件以及赔偿范围上，从请求权规则对所有权人保护更有利。此时，适用所有物返还请求权制度，具有一定的弥补法律漏洞的作用。
3．作为从请求权规则存在的前提
就后一种实践意义，涉及的是从请求权的问题，如果不对其进行单独规定，所有物返还请求权的意义就会丧失大半。而之所以规定从请求权，是在产生所有物返还请求权的情况下，就损害、用益、费用等问题进行了重新规则。只要构成所有物返还请求权，所有权人就可以行使从请求权，不需要考察是否存在过错、损害等要件。
（二）从请求权的性质与功能
规定第987条以下的从请求权的动因在于：在所有权与占有相分离的情况下，只赋予所有权人对物的返还请求权是不够的，并不足以保障物权的圆满状态。
1．功能
就从请求权的功能而言，我与鸿飞在保护善意且未被起诉之无权占有人信赖利益这一点上，是没有分歧的。就信赖利益保护后面的经济原因上，也基本上没有分歧。但鸿飞并不赞同“对所有权人意思尊重的功能”。
但当我们观察到对侵权占有人的加重责任（第992条）、被起诉或恶意占有人费用请求权的限制（第994条）时，我们就不得不承认，所有权人也受到了优待。比如，按照不当得利法，恶意得利人也承担相同的加重责任（第819条第1款、第818条第4款、第292条、第987条以下），但其构成前提更严格，即不当得利人必须是明知的。而在从请求权情况下，重大过失就足够了（第990条第1款、第932条第2款）。
优待所有权人的原因在于：物权具有归属功能，而法律进行归属的根据是所有权人与物相关的意思。确定与保障物权是货物交换、市场经济以及有效的价格体系的前提。从请求权规则的功能之一，就是保证所有权人免受不正当侵害，从而确定与保障所有权[13]。
2．性质
在性质上，善意且未被起诉之无权占有人特权，或者恶意或侵权占有人的加重责任（包括限制费用赔偿范围），都属于状态责任。[14]所有权作为主观权利，既有财物分配(Güterzuweisung)功能，也有负担分配(Lastenzuweisung)功能。前者包括占有以及物的用益，后者包括狭义的负担以及与物相关的费用。第987条以下的目的在于：在所有权分配内容(Zuweisungsgehalt)的基础上，兼顾对占有人来讲是否是过分的，平衡所有权与占有分离所导致的分配之障碍。与所有权分配内容相违背的障碍状态(Störungszustand)是责任承担的原因，另外，损害赔偿规则是所有物返还请求权的履行障碍法，所以，用益返还、费用补偿以及损害赔偿责任都是一种状态责任(Zustandhaftung)。责任承担根据的并不是人的行为的违法性，而是状态上的违法性。而状态违法性的基础在于：绝对权的分配内容被阻碍了。[15]
3．从请求权不能是三种法定之债的特别规则
在性质上，有学者认为费用赔偿是一种无因管理责任，[16]但此观点并不为通说所采纳。因为占有人一般没有管理他人事务的意思，进一步讲，占有人也不知道是在照料他人事务。
不当得利责任本质上也是状态责任，所以，有学者主张，所有物返还请求权是一种不当得利责任，是占有返还不当得利的特殊情况。[17]但不当得利请求权前提是从所有权人处取得占有，而且是人的责任；而物上返还请求权是物上责任。另一方面，从请求权的构成前提是所有物返还请求权的构成，所以，从请求权不能被列入不当得利请求权。
对于损害赔偿责任（第987条第2款[18]以及第989条以下），有学者认为是侵权责任。[19]但该责任的前提是所有物返还状况的存在，也就是损害人与被损害人之间存在特别关系，是第823条以下所不能包括的。而且，诉讼系属发生后的责任并不具有侵权性质。
也有学者认为，损害赔偿责任是所有物返还请求权的履行障碍责任，第989条类似于不当履行或不履行所有物返还请求权的情况，第990条第2款规定的是所有物返还迟延的情况，第987条第2款规定的是违反所有物返还从义务的情况，即收取通常能收取的用益。这种观点是有道理的，但没有注意到，从请求权下的损害赔偿责任之性质与合同法上的履行障碍责任有明显不同。
损害赔偿责任的前提是所有物返还请求权成立，是次位的请求权，没有原始或基本的请求权是不能成立的，其性质应该源自于所有物返还请求权的性质。所以，从请求权是间接的状态责任。[20]
由所有物返还请求权的性质与功能可以得知，物上请求权是物权效力的表现，在某些问题上，只能由物上返还请求权来解决，也就是说，物上请求权补充了法律上的漏洞。那么，以物上返还请求权的构成要件为构成要件的从请求权，也当然有实现物权的功能，也当然具有补充法律上漏洞的功能。如果将德国法上的从请求权作为不当得利或侵权等法定之债的特别规则，就丧失了上述实现物权以及补充法律上漏洞的功能了。
（三）从请求权与物上请求权的一体性：
1．从请求权是所有物返还请求权的结果性的次位请求权
以如前述，我所称的从请求权译自德文的Nebenansprüche，但如此称呼，的确与我们的语言习惯不符合，所有物返还请求权与从请求权并非严格意义上的主从关系。我之所以采纳了从请求权的术语，目的是强调从请求权的产生以所有物返还请求权的构成为前提。但在从请求权中，费用补偿请求权为无权占有人的请求权，虽以所有权人行使返还请求权为条件，但不得称为“从请求权”，因为主从关系应强调主体同一！在德国法上，从请求权又被称为结果性请求权（Folgeansprüche）、次请求权（Sekundäransprüche）。就像在不当得利法上，主请求权是物的返还请求权，而用益返还请求权（《德国民法典》第818条第1款）则是伴随性的。所以，将从请求权称为结果性、伴随性或次请求权，应当更准确一些。以下改称次请求权。
但无论如何，在德国法上，所有物返还请求权与次请求权是浑然一体的关系，共同保护物权尤其是所有权的圆满状态。所以，主从关系的否定，也并不意味着就否定了将次请求权规定在所有物返还请求权之后的做法。
但可以置疑的是，次请求权具有债法性质的，从纯粹体系的考虑，将之放在物权部分似乎不太适宜。
2．从请求权角度规定次请求权，更符合裁判法规范的特点
德国立法例是次请求权人角度进行规定的，这一思路是与德国民法典以权利为本位的思想一致的，“要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有相应的请求权（此即权利）……如果不存在这类请求权，义务在私法上也会变得像“所有权负有义务”这样的套话一样内容空洞”。[21]同时，民法作为裁判法，也应该以请求权基础作为核心。所以，从所有人-占有人规则的性质与功能出发，尽管费用返还请求权人是无权占有人，德国法还是将次请求权规则规定在了所有权部分。
而瑞士立法例是考虑到次请求权在本质上与善意取得制度的一致性，以及与占有推定效力的关联性，所以将从属规则规定在占有部分。在笔者看来，这样的安排，只注意到次请求权保护善意且未被起诉之无权占有人的功能，既不符合请求权基础思维，也不利于法律适用中的找法。
值得注意的是，费用返还请求权是无权占有人的权利，而且瑞士法还赋予了善意无权占有人以用益权（鸿飞论文）。[22]从次请求权基础来看，善意无权占有人享有了一种权利，如此规定，方为其在占有制度中落足提供了些许根据。但占有是一种事实，还是权利，是有争议的。而且，如果将次请求权放在占有部分，给人的错觉是，次请求权规则适用于所有无权占有情况。实际上，基于占有的返还请求权的规定中，并没有上述附属规则（德民第861条）。但基于本权的妨碍排除（包括登记簿的更正，德民第894条）与防止请求权得不到实现的时候，则可准用第987条以下的规则。[23]
所以，我认为，应坚持次请求权与所有物返还请求权的一体性关系原则，将次请求权规则规定在所有物返还请求权之后。
二、抽象理论与区分细化
（一）抽象理论
在历史法学派之前，还有一个对于现代私法的体系化更为重要的阶段，即理性法学阶段。自然法的基本观念是，法律的存在可以独立于实证的制定法。大约在16世纪到18世纪出现的理性法学，是新自然法，物的性质以及人的本质（即人的理性）被作为自然法的本源，著名的代表人物有Grotius，Pufendorf，Leibniz，Thomasius以及Wolff等。他们认为：人能根据基督教和罗马法的基本原则发现“自然”的法律原则，或者认为法学家不要再从教条、权威或者罗马法规则出发，而是根据人类的共同情况和需要决定“自然法”的原则。[24]理性法学对于私法的最大贡献在于其内在的逻辑体系特征，其方法是概念之构成（Begriffsbildung），通过数学化的精确抽象，构建从一般到特殊的连续下降的逻辑逻辑体系，而理性法学的终极目的就是阐述这些一般性的法律原则。[25]
在德国法学上，一般称这些一般性的原则为理论。理论的功能在于：通过归纳到一般化的关联中的方法而获得一种认知。[26]可以说，一般化是理论的特征。法学理论不仅仅是德国法学家的偏好，在英美法上也有理论。可以说，理论的存在是法学以及法律教学的必然。但德国法学家尤其喜欢高度精确与抽象的理论，以便扩大理论的适用范围。[27]就《德国民法典》第1004条而言，我们的一般理解是所谓的保全性物上请求权，实际上，这一条具有高度的抽象性，可以广泛地适用于人格权保护、知识产权保护、环境权利保护等，乃至作为程序法上暂执行或暂处分的基础。[28]同样，所有物返还请求权及其次请求权规则也是一个高度抽象的理论，可以被适用于含有占有权能的他物权情况下，也可以适用于诸多种类的无权占有人。
正如苏永钦所言，概念愈精确，规范之间的矛盾愈少，概念抽象的层次愈高，所形成的规范体系能处理自治事务的“复杂度”也愈高，自然也愈具有时空的超越性。概念越抽象，适用的具体案例类型就越多。[29]所以，理论具有区分细化的功能，只有这样，才能达到高密度的体系化。简单问题复杂化、复杂问题简单化是理性法的真谛。
那么，如何获得这些具有一般性的理论呢？理论的构建目的在于对具体案型的解决，没有理论，类型思想是盲目的；没有类型化，理论是空洞的。只有类型化，理论与实践才不脱离。好的抽象理论具有很强的实践能力，通过类型化得来的理论，应当是符合实践的，也一定能为实践中的出现的问题提供有益解决方案。但一个新类型，并不意味着就产生了一个新的理论。[30]在这里，需要法学家的工作。人民只知道一些制度的基本外形，比如什么是所有权、婚姻等，法学家的任务就是使这些制度通过清晰的形式表现出来，此即为萨维尼的制度理论（Institutiontheorie）。所以，耶林认为，法学家应当通过抽象能力，将这些制度类型化，通过与目的分离的形式主义方法，构建法律体系。[31]
（二）理论的区分细化功能与次请求权
抽象理论来自于实践中的类型，其本身因此就具有了区分细化的功能，可以在一定程度上实现个案正义。
1．有权占有人与无权占有人
案例4：E在4月1日出租给B一辆汽车，为期一个月。但B没有按期交回，在5月8日，由于B的过错出现了交通事故，E的汽车被毁坏。E请求损害赔偿。[32]
变化：在租赁契约到期后，B继续使用了一年。
案例5：E将房屋出租给M，在E没有同意情况下，M转租给U。
在案例4中，就E的请求权目标来看，其请求权基础可能是多个。首先B的行为是一种违约行为，根据《德国民法典》第571条，或者第280条，或者适用履行迟延时的加重责任（第287条），E可以获得损害赔偿。其次，B的行为也构成了对E的侵权，E可以根据第823条及其以下，请求损害赔偿。再次，事后原因丧失类型的不当得利也构成了，E可以根据第812条第1款第2句第一种情况请求不当得利返还，在原物不存在情况下，可以要求价值赔偿，如果B知道合同终止了，但仍拒不返还，根据第818条第4款、第819条的规定，要承担加重责任。最后，才是根据第990条的损害赔偿请求权，这里还是要区分善意、恶意，善意且未被起诉之无权占有人不承担责任。[33]
在案例5中，M是有权占有，所以，不能适用次请求权规则。如果M是无权占有，且是善意的，根据次请求权规则，可以保有转租租金这一收益。
2．善意、恶意、被起诉、侵权、迟延、无偿占有人
案例6：E将汽车出让给B，B又出让给C。E本身由于精神疾病而被监护，对此B只有轻过失；C是善意的。E的监护人向B要求损害赔偿。
变化：B对E没有行为能力具有重大过失情况下，如何？
案例7（根据案例3）：A从E处偷走集邮册一本，后集邮册为长江洪水所冲走。
案例8（根据案例3）：A从E处偷走集邮册一本，并将其出卖给B，并交付。在A交付后，由于B的轻过失，房屋着火，导致集邮册被烧。
变化1：如果B是恶意的，如何？
变化2：B并不知情，以为A是所有权人。如果B被起诉后，损害才产生，如何？
变化3：如果在E限期请求B返还，但B逾期拒不返还，且发生损害的，如何？
变化4：如果A并没有将集邮册出卖给B，而是赠与给B，又如何？
案例9：B公司职员A为公司从X手中购买测量仪，这批测量仪是X偷的，A是公司购买部门的负责人，由于这批仪器价格比较低廉，A应当知道其来源是可疑的。后来，公司将这批货物贱卖给亚洲。[34]
在案例6中，在B只是轻过失的情况下，B是善意无权占有人，但B对E没有行为能力具有重大过失情况下，B是恶意无权占有人。前者并无赔偿责任，后者则有赔偿责任。在案例8变化1中，所有物请求权针对的是第三人，B是恶意第三人，也应承担损害赔偿责任。
在案例7中，基于预防之思想，侵权占有人是受到一定“惩罚”的。这不仅表现在用益与损害上，而且体现在费用返还请求范围的限制上。[35]所以，A要为不可抗力造成的损害承担责任。
在德国民法上，不仅区分了善意、恶意占有人，而且还出现了诉讼占有人（第989条)以及侵权占有人的概念。在特权享有上，诉讼系属是否发生是一个关键点。如果在诉讼系属发生前，诉讼占有人是恶意占有人，则当然适用恶意占有人规则。如果他是善意的，应当自被起诉时，承担起他人之物的管理人责任。[36]在诉讼系属发生后，他必须承担返还所有使用收益的义务，如果不收取按照通常经营本可收取的用益，对所有权人有赔偿义务，但是过错责任（第987条），诉讼占有人要对因其过错而造成的损害承担赔偿责任(第989条)。在费用请求权方面，与恶意占有人情况下相同。在案例8变化2中，即使B是善意的，也应承担损害赔偿以及用益返还义务。
在案例8变化3中，出现了《德国民法典》第990条第2款规定的迟延占有人（Verzugsbesitzer），即迟延履行返还义务的无权占有人。根据迟延履行规则，他要赔偿所有权人所能收取的用益，并承担风险责任。但要注意的是，占有人承担迟延责任的前提是，他知道他没有权利进行占有，也就是他是恶意的。[37]
在案例8变化4中，占有人B是无偿取得占有的，由于其在占有取得上并没有付出财产，所以，要求其交出用益，也是不过分的，在立法思想上，与不当得利法第816条第1款第2句以及第822条的思想是一致的。[38]
在案例9中，B是通过辅助人A取得占有的，如果A与B同时都是善意或恶意的，不会存在问题，但如果在二人主观不一致的情况下，以谁的主观为准，存在争议。如果占有主人是恶意的，而占有辅助人是善意的，通说认为应以占有人主观态度为准。但在占有辅助人是恶意、而占有主人是善意的情况下，占有辅助人的恶意是否可以归责于占有主人，有观点认为，可以类推适用第831条关于雇主责任的规定，将占有辅助人的恶意归责于占有主人。[39]根据这种观点，B应是恶意无权占有人。
3．自主与他主
案例10：E出租给B一辆汽车，B将汽车的所有权让与给善意的C。E可以向B要求损害赔偿吗？
案例11：A从E处偷走了一辆自行车，并租赁给善意的B。由于B的过错，将自行车损坏。
案例12：位于森林边缘的度假小屋受到了森林大火的威胁。房主A将自己连同外出的邻居E的家具运到了安全地带。两间度假小屋都被烧毁。A过度惋惜，心脏病发作而死亡，他的继承人B将属于E的家具以低廉的价格出卖给了二手货商人，在这些家具属于E的问题上，B是有重大过失的。E可否对B请求损害赔偿？
在德国法上，并不区分对待无权他主占有人与无权自主占有人，[40]案例10与案例11中善意且未被起诉的C与B，都不承担损害赔偿责任。而在我国台湾法上,就因物之毁损而产生的赔偿问题，在善意情况下，区分了自主占有与他主占有，他主占有就物之毁损，负过错赔偿责任（第956条）。
根据第990条第1款的文意，在占有取得时，重大过失者也为恶意占有人，而在取得后，只有在明知的情况下，占有人才是恶意的。但在他主占有人转变为自主占有人情况下，无权占有人的占有完全是在一个新的基础上产生的，此时，是否将自主占有人的占有取得作为一个新的占有取得，从而适用第990条第1款第1句、第989条规定，承担损害赔偿责任，是有争议的。在这里，从第990条第1款规范的目的来看，笔者赞同肯定意见。[41]所以，在案例12中，恶意的B应承担加重责任。
值得注意的是，就损害赔偿，对于善意他主占有人，存有991条第2款的例外，如果他主占有人对间接占有人要负责的情况下，比如在他有意识地占有他人之物时，必须细心地保护该物，如果由于自己的过错而毁坏了自行车（案例11中的B），则要承担损害赔偿责任。这与通常情况下，承租人对出租人承担的责任是一样的。
4．间接与直接占有人
案例13：如果甲将自行车租赁给乙，乙未经甲同意，将自行车转租给丙。
如果按照德国法，此时，乙相对于甲为有权占有人，基础在于租赁合同关系，[42]而丙对于甲而言，也是有权占有人，其占有合法性来自于乙的占有合法性。此时，甲若想对丙行使物上返还请求权，必须先以乙违约或者擅自转租为由，解除租赁合同；否则，根据《德国民法典》第986条第1款第2句，他只能向丙请求将物返还给乙。
5．损益与费用
案例14：D从E处偷走了汽车，出让给了善意的B，E向B请求返还汽车。但B将该汽车用于出租目的，日夜行使，共行驶了80000公里。
案例15：善意无权占有人A在B的空地上兴建了一所房屋，[43]A在B土地上付出了费用吗？
案例16：不久前患上精神病的E将他的轿车出卖给M，M除了车祸后，将汽车交给U修理，在此期间被任命的E的监护人向U请求返还汽车。U想得到他的修理费。U可以根据第1000条、第994条第1款主张留置吗？
在用益上，德国法区分了正常用益与过度用益。如果是过度用益，善意且未被起诉之无权占有人也不得保有。其原因在于，在实体法上，过度收益并不是经济上收益，而是对物的实体进行侵害的结果。与第985条的思想一致，过度用益应属于所有权人所有。[44]所以，案例14中，B应赔偿过度用益部分。
所谓费用，是指为维持、改良或恢复物本身且基本上不改变其存在状态的措施。[45]按照这样的理解，案例15中，建筑房屋而进行的花费，并不是费用，从而不能适用第994条以下的规定。但是，这样的处理，可能比较有利于恶意的无权占有人，所以，有相当学者认为，对案例15的情况，应适用第994条以下规则。[46]认为，劳动力之支出亦为费用，但购买物之价金，则并非费用。[47]
在德国法上，通说否认了修理人法定质权的成立。[48]所以，案例16中的U只能根据第994条以下请求费用返还。
值得注意的是，德国法上还区分了必要、有益与奢侈费用。[49]善意无权占有人可请求赔偿必要与有益费用，而恶意无权占有人只能在成立无因管理的范围内请求赔偿必要费用。
（三）体系内外部的协调——避免不公正结果的出现
在原则之外，总有若干例外，这样才能更好地实现个案正义。
1．无权他主占有之超越占有权
案例17：E将他的小果园用益租赁给B，B在收取果实时，非常费力，就将果树砍倒。此时，发现二人之间的合同无效，对于此无效，B在签订合同时由于疏忽没有发现。
在合同有效情况下，无论B善意与否，B都要根据违约责任承担损害赔偿责任（《德国民法典》第280条）；但在上述案例中，要是根据所有人与占有人关系规则处理的话，善意无权占有人就不必为损害承担责任。在结果上，由于合同无效而成为无权占有人的人要比有权占有人的处境更好。这样的结果在德国也是无人接受的，中国人想必也不会接受。
2．《德国民法典》第816条
案例18：E借给F一本书，F将之出让给善意之X。E向F请求出让所得。
变化：F去世后，其子S不知借用之事，将之出让给善意之X。E向S请求出让所得。
此时，如果适用次请求权中的损害赔偿以及用益返还规则，则恶意之F与善意之S都可以保留出让所得，因为让与[50]并不是第987条以下意义上的损害或用益，所有物返还请求权的次请求权涉及的只是损害赔偿、用益返还的问题。
法学家也认为根据次请求权的处理方法甚为不公，故创设第816条，尤其在第三人X善意取得的情况下，E都可以根据不当得利法向F或S请求返还出让所得（第816条第1款第1句）。在F明知无权处分的情况下，还可以根据不真正的无因管理，即第687条第2款处理。
但值得注意的是，如果所有权人根据第816条，请求返还后，仍有损害或者收益损害等，仍可以根据次请求权规则向F或S进行主张。[51]如果X不是善意的话，X本身也成为了无权占有人，对X也可以根据次请求权规则主张权利。
3．添附
案例19：E的两头牛被偷，善意的F买到后进行肉类加工[52]。
此时构成侵害型不当得利，E可以根据第951条、第812条第1句第2种情况请求不当得利。在混合、加工等情况下，根据法律，会产生所有权的变动，如果适用次请求权规则，无权占有人的责任与法定规则之间会产生冲突。而且，在概念上，加工等已经被排除在次请求权规则之外了。所以，在附合情况下，应适用《德国民法典》第951条第1款第1句规定，从而根据不当得利规则进行处理。
4．无法律原因之占有取得中的用益返还
案例20：土地所有权人E将土地出卖给B，并进行了所有权让与，两年后发现：（1）买卖合同与所有权让与都无效；（2）买卖合同无效。问：B是否可以保有用益
在第一种情况下，B是善意自主无权占有人，所以，根据第993条第1款后半句，可以不返还用益。但在第二种情况下，B要根据不当得利法返还用益（第812条、第818条第1款）。两相比较，只是占有人的B比作为所有权人的B，还受到优待。所以，有观点认为，两种情况下都应适用不当得利法[53]。
在第二种情况下，E可以根据不当得利以及次请求权请求返还用益，根据不当得利法，B可以要求价金的利息。在这种情况下，有学者认为不应当适用次请求权关系，否则这种对价关系就被破坏了。[54]所以，次请求权只适用于不存在合同关系的情况下，而在合同恢复关系情况下，不适用次请求权规则。
5．修理人的费用请求权
案例21（根据案例2）：K在E处以分期付款的形式购买了一辆汽车，E进行了所有权保留，交付后，在一次车祸情况下，K将汽车交由U修理，但修理后，没有交修理费并要回汽车。后来，由于K没有按期支付期款，E解除了买卖合同，并向U要求返还汽车。U请求返还修理费，并行使留置权。
如果从支出费用那一刻来看，U相对于E，是有权占有人，则只能向K主张合同上的请求权，在K没有支付能力情况下，对U不是很有利。所以，判例[55]认为，只要在主张返还请求权的情况下，U是无权占有人，就可以适用所有人与占有人关系规则。否则，有权的他主占有人的地位将比自始无权他主占有人的地位更好。
三、抽象理论的继受
所有民法的制度都有技术和价值的层面，当制度背后的价值被接受时，密度高的规范可以比较公平的回应复杂的社会情况。就如同筛网的孔，小孔的网可以滤掉更多杂质，当然优于大孔的网。[56]对于继受法国家来讲，成功的继受他国法律制度的关键在与理论继受，不仅对其部分学说予以法律规则化，而且要探询其制度价值。立法者应该先做价值的权衡，再在价值决定的基础上做技术的安排。
法学家的使命是对社会现象以及人的行为的认知以及体系化，就作为继受法律国家的中国法学家首要的是以一国的理论为基准，在诸多理论问题上进行继受、改造、重建、修改，以期对现行法进行体系化、理论化。
（一）是否要进行理论继受
德国法上，区分了债权与物权，对此我国已经予以继受。所以，继受物上请求权，应没有异议。但是否继受次请求权规则，则是有疑问的。
在这里，首先要问，是否全面建立三种法定债权关系，处理无合同基础的私益冲突？如果肯定，其次要问，三种法定债权关系是否足以处理所有物返还前的所有人占有人间冲突？如果肯定，接着要问，对于善意自主占有人在处理上有没有特别不公平的感觉？如果肯定，最后决定：就毀損、孳息或費用不公平者，在所有人与占有人关系规则中作特别规定。我国《民法通则》、《合同法》已经规定了三种法定债权关系，对第一个问题，应做肯定回答。对于其他问题，在下面做统一回答。
1．是否继受损害赔偿与用益返还规则
案例6中，E与B之间并没有合同或者与合同类似的关系。而且，如果就E的所有权，B有轻过失而将汽车出让，可以根据第823条第1款请求损害赔偿。但是，如果根据不当得利法，也只能请求返还一般的交易价值。根据前者，善意占有人无须返还用益，而根据后者，占有人负有一般性的返还用益的义务。因为根据第819条、第818条第4款的加重责任的前提是明知缺乏法律原因，重大过失并不构成明知。相反，如果B是明知的，通过不当得利法以及总则中损害赔偿范围规则也可以达到同样的赔偿结果。如果B在取得占有时有重大过失（或者被起诉），可以根据第990条第1款第1句、第989条承担损害赔偿责任。按照次请求权规则，B如果是善意的、未被起诉的，则不承担损害赔偿责任。这里要问的是，对于善意占有人的处理，哪种方式更为公平？
我们认为，一个善意认为自己是所有权的人，就损害赔偿问题的处理，要如同所有权人损害自己的物那样处理，同样原理也适用于用益。[57]只要善意的他主占有人在其占有权范围内行事，就不应向所有权人承担损害赔偿以及用益返还的义务[58]。
就善意无权占有人可以保留用益的规则，有学者提出异议，民法典起草时是农业社会，用益之收取不会影响到物的实体，而且就土地而言，收益的产生主要是无权占有人施肥等费用所带来的，而占有人又无法证明具体花费了多少，所以民法典规定了该规则。[59]但现在社会情况有所不同，比如无权占有他人汽车，并行驶了20万公里，如果也不返还用益的话，则不太公平，因为此时汽车的价值有所贬损。
但有学者认为，善意的无权占有人要返还原物，很可能无法要回价款，所以，他不进行损害赔偿以及不返还用益，是对他的一种补偿与安慰。[60]
案例7、案例8变化1中，没有必要对恶意占有人进行优待。根据所有人与占有人关系的规则，如果善意或恶意自主占有人通过禁止之私力获得物的占有时，要根据德民第823条以下承担侵权责任；如果是侵权性占有人，尚须对意外事故承担侵权责任。对于侵权占有人的加重责任，是否正当？
2．是否继受费用规则
案例22：限制行为能力人E，在没有监护人V的同意下，将他的汽车出租给B，B并不知道E是限制行为能力人，所以在占有权方面，B是善意的。在V要求返还汽车时，B说：由于紧急情况，且在国外而无法通知E，所以换了一个发动机，如果V补偿其因此产生的费用，B就返还汽车。
变化1：如果E不是出租汽车给B，而是出让汽车给B，如何？
变化2：如果B知道E是限制行为能力人，如何？
在案例22中，存在着债法关系，合同无效后，有给付性不当得利适用的可能。如果B换发动机是为了所有权人管理事务，可以构成无因管理，但这里有争议的是，B是否在管理他人事务。假设不构成的话，就只能根据不当得利请求返还，此时，根据第818条第3款，所有权人可以以得利不存在为由，进行抗辩，或者只返还现存得利，所以，一般认为适用无因管理更有利于保护B。[61]但无因管理中的费用，一般要根据客观利益以及事务主人的意愿来确定，包括事务管理人的财产损失以及花费；而次请求权中的费用是与物本身相关的、考虑物的增值的费用。前者有可能高于后者（为第994条所限制）。
另外，二者不同之处还在于，在次请求权关系中，无权占有人还有留置权。而根据合同、无因管理等，必须先行起诉，然后执行。[62]也就是说，不能适用此请求权规则处理E（V）与B之间的关系。
在案例22的变化1中，因为是出卖，所以不构成无因管理。基于准备的债务关系，构成侵害性不当得利，B可以要求费用不当得利返还请求权。但得利的范围只限于物的价值增长（为994条所限制）。这里不能适用次请求权规则。
在变化2中，因为B是恶意的，应在成立无因管理的范围内请求费用之返还，在范围上，要比根据不当得利请求费用返还要小。这样处理是否公平？
（二）如何进行理论继受
在瑞士法上、日本法上、我国台湾法上以及我国《物权法草案》中，都没有规定侵权占有人制度，在结果上，次请求权保护所有权或物权的功能就有所减损。
在《物权法草案》中，善意占有人只对“因使用”而导致的物的毁损，不负责任，其他原因导致的损害，似乎应当承担赔偿责任（第262条）；善意占有人对于孳息应负返还义务（第263条）。在结果上，次请求权保护善意无权占有人信赖的的功能也有所减损。而且，没有引入诉讼占有人概念，在区分技术上，不够精湛。
根据《物权法草案》第263条，恶意占有人没有费用返还请求权。
在这里，要思考的是，我们在《物权法草案》中作出如此多的重大修改，其基础是什么？次请求权规则中的价值判断不适于中国吗？具有地区、人文的局限性吗？答案应是否定的。如果我们认同了德国法上次请求权规则的公平性，除非我们有理由认为这样的规则有其地域或人文的局限性，否则，我们不能因为“金鸡纳霜不是在自己的菜园中长出来而拒绝服用它”。[63]
基于次请求权保护善意占有人信赖利益的功能上看，我们还要关注一下善意取得制度，是否因为《物权法草案》中的善意取得制度的修改，而使次请求权制度功能丧失意义了呢？根据第112条，在盗赃物的情况下，“所有权人等权利人有权追回”，所以，此时的占有人应为无权占有人，仍应适用从请求权规则处理。而且，根据第112条，在物被转让情况下，所有权人享有损害赔偿请求权，在两年内对第三人有返还请求权。所以，这种情况下，第三人也是无权占有人。根据上述推断，次请求权的适用范围没有减少，其善意占有人信赖利益功能仍有存在必要。
在如何继受的问题上，我的观点是：应主要继受一个国家的法律理论，并且对其理论进行全面、非割断的继受，尤其要遵守其独有的制度价值。我不赞同混合继受，尤其是在继受单个理论的时候。
由于我国尚没有完善的不当得利法、无因管理法，次请求权补充法律体系漏洞的意义，应该更大。而且，在这种情况下，于竞合问题上，只能留有开放的空间。
载《中德私法研究》2006年第1卷，第118页至第134页。
* 清华大学法学院教授，德国弗莱堡大学法学博士。
[1] 瑞士法的思维影响到了日本与台湾地区。
[2] Palandt-Heinrich, BGB ( 59. Auf. 1999), Einl. vor § 241 Rn. 2.
[3] H. Mager, Besonderheiten des dinglichen Anspruchs, AcP 193, 71.
[4] Heck, Sachenrecht, §§ 31, 32.
[5] Medicus, Bürgerliches Recht, 17 Aufl. 1996, Rn. 436.
[6] Medicus, a. a. O. Rn. 205.
[7] Medicus, a. a. O. Rn. 445.
[8] H. Mager, AcP 193, 81
[9]下述案例来源于如下德文文献：Berg, Ansprüche aus dem Eigentümer-Besitzer-Verhältnis: 15 Fälle und 9 Regeln zu §§ 985-1003 BGB, JuS1971, 522 ff.; 1972, S. 83 ff; 1972 S. 193 ff.1972 S. 323 ff.; G. Hager, Grundfälle zur Systematik des Eigntümer-Besitzerverhältnises und der bereicherungsrechtlichen Kondiktionen, JuS 1987, S. 877 ff.; Gursky, 20 Probleme aus dem BGB, das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, 5 Aufl. 1996, S. 1.
[10] Gursky, a. a. O. S. 1.
[11] Berg, JuS 1971, 522 .
[12] Berg, JuS 1971, 523.
[13] Michalski, Anwendungsbereich, Funktion und dogmatische Einordnung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 637.
[14] Pinger, Funktion und dogmatische Einordnung des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, 1973, S. 145 ff.
[15] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 640 f.
[16] Dimopoelos-Vosikis, Die Bereicherungs- und deliktrechtlichen Elementeder §§ 987-1003 BGB, 1966, S. 195 ff.
[17] Bälz, Eingriffsschutz im Haftungssystem des Zivilrechts (I), 1970, S. 43.
[18] 在这种情况下，损害被概括计算为没有收取的用益，所以，所有权人无须在具体情况下，证明已经收取或者可能收取的用益。
[19] Dimopoelos-Vosikis, Die Bereicherungs- und deliktrechtlichen Elementeder §§ 987-1003 BGB, 1966, S. 101 ff., 156 ff.
[20] Pinger, a. a. O. S. 178 ff.
[21] 梅迪库斯，邵建东译，《德国民法总论》，法律出版社2000年，第10章，边码72。
[22] 日本民法典第189条第1款也赋予了善意占有人享有用益权。
[23] Medicus, a. a. O. Rn. 454.
[24] F. Wieaker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 249 ff.
[25] F. Wieaker, a. a. O. S. 275 f.
[26] Canaris, Theorienrezeption und Theorienstruktur, in FS für Kitagawa, S.60.
[27] Canaris, a. a. O. Rezeption S. 62.
[28] Kötz, Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht - Eine rechtsvergleichende Skizze, AcP 1974 145 ff.
[29]苏永钦，《社会主义下的私法自治：从什么角度体现中国特色》，www.civillaw.com.cn，登录日期2005年12月18日。我认为，这里所言的概念当与理论意义相同。
[30] Canaris, a. a. O. S. 68 f.
[31]耶林：“法权感的产生”，王洪亮译，载于《比较法研究》2002年第3期，第103页以下。
[32] 本案例根据的是Schreiber, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, Jura 1992, S. 363.
[33] 反对适用次请求权者认为，取得占有时并不是无权的。参见Berg JuS 1972 87; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 28 f. 参见中译本，张双根译，法律出版社2004年版，下同。
[34] BGHZ 32 53.
[35] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 635.
[36] Mugdan III, S. 978.
[37] Brehm/Berger, Sachenrecht, 2000, § 8 Rn. 40.
[38] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 636.
[39] 详细论述参见，Gursky, a.a. O. S. 83.,
[40] Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 31.
[41] 反对意见参见Berg, JuS 1972 87.
[42] 在请求权基础检验顺序上，合同上请求权一定优先于物上请求权，不仅在于，合同上请求权可以提供合法占有依据，而且合同法上，有自己独有的物的返还规则，比如，在合同关系结束后，依据合同就可以请求返还租赁物，比较德民第556条，我国《合同法》第235条。
[43] BGHZ 41,157 ff.
[44] Michalski, in FS fuer Gitter, 1994, 577, 636.
[45] Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 55.
[46] Gursky, a.a. O. S. 114 ff.
[47] Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 55.
[48] Berg, JuS 1972, 323.比较《担保法司法解释》第108条。
[49] 具体概念参见Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 15 ff.
[50] 该原理也适用于消费的情况，消费情况下适用侵害型不当得利，BGHZ 14 7 f.。
[51] Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 36
[52] BGHZ 55, 176.
[53] Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 36
[54] G. Hager, JuS 1987, S. 879.
[55] BGHZ 34, 131 f; 相反观点参见Baur/Stürner, Sachenrecht, § 11, Rn. 24 ff.
[56] 苏永钦：“民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起”，载《第三届罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会论文集》2005年版，第23页。
[57] Berg, JuS 1972, 83. quia quasi rem suam neglex, D 5, 3, 31, 3(Paulus).
[58] Berg, JuS 1972, 83. Köbl, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Anspruchssystem des BGB, 1971, S. 174 f.
[59] Johow, Vorentwurf Sachenrecht Teil 1, S. 897. in Brehm/Berger, Sachenrecht, 2000, § 8 Rn. 27.
[60] Heck, Grundriss des Sachenrechts, 1930, § 68, 4.
[61] Berg, JuS 1972, 195.
[62] 同上。
[63] 茨维格特/克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第2章，边码18，第28页以下。
《中德私法研究》物权专题
（一）所有权人与占有人关系：
王洪亮｜报告：论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权
>>> 王洪亮｜回应：法律理论与理论继受
苏永钦｜民法制度的移植——从所有人与占有人间的特殊关系谈起
约莱·法尔尼奥利｜失去“往日辉煌”的所有物返还请求权（王洪亮译）
所有物返还请求权规则的适用以及对不属于定作人所有之物的承揽人质权——《联邦最高法院民事判例集》(BGHZ)，第34卷，第122页以下（张学哲 译）