萨维尼和物权法抽象原则（下）
乌尔里希·胡贝尔* 著
田士永** 译
三、萨维尼创立抽象原则之二：其论证
萨维尼则又回到了欧洲共同法的主流，它由注释法学——多内鲁斯——波蒂埃决定了其基本内容。萨维尼自己当然了解这种传统。他从来没有表示物权合同学说是自己的发现。[1]在布尔夏迪1815/1816年的讲座课笔记里就有对多内鲁斯重要片段的指示。[2]这里的引用是很到位的：在先前各位作者中，与多内鲁斯的见解最为一致。[3]弗兰茨·霍夫曼， 19世纪后半叶这位著名的奥地利学说汇纂法学家，完全有理由将抽象物权合同称为“多内鲁斯——萨维尼的理论”。[4]
（一）分离原则（物权合同学说）
萨维尼考虑物权合同是从区分两种情形出发的。第一种情形较为少见，即不以先前存在的任何转移物的所有权的义务为基础而交付，例如向乞丐施赠。萨维尼觉得，在这种情形，非常明显的是，所有权转移的基础完全是以当事人在交付中所表达的转让和取得所有权的意思。[5]第二种情形较为常见，为清偿已经存在的义务而交付。这里的物权法效果仅仅通过负担行为尚不能实现，只能是由于当事人双方具有指向发生该法律效果的意思并已将该意思表示出来，法律效果才因此变动[6]（萨维尼以买卖中的所有权保留为例进行了讨论）。[7]因此，在这种情形，当事人指向所有权转让的意思使得所有权转移正当化（“交付必须旨在转让所有权，其中的目的在于这样做或者发生这样的效果；除此之外不需要其他要求”[8]），并且，买卖、互易、赠与和消费借贷中的交付之所以不同于租赁或者保管中的交付，完全就在于这种有些情形有而其他情形没有的意思。[9]
按照萨维尼的看法，这种相互一致、完全指向出让和取得的意思表示与交付这种外在行为联系在一起，赋予交付（traditio）以合同性质，并且，它只涉及到物权法关系，是一种物权合同。[10]这也与《法学阶梯》（2，1，40[11]）相互一致：所有权人转让所有权的意思，（在其他人同意）被认为是标准。[12]对萨维尼而言（对多内鲁斯[13]以及我们当代也一样），法律基础（买卖、赠与、清偿遗赠所生债务等等）只具有证据意义，从法律基础可以推断出当事人在交付中具有转让和取得所有权的意图，当事人实施交付时通常不会明确表示出这种意图。[14]此外，《学说汇纂》（41，1，31）有对纯粹的交付还需要加上指向所有权转让的正当原因的句子[15]，这在萨维尼那里却没有说出来。[16]在这方面，他与多内鲁斯[17]还是相互一致的，归根到底与注释法学[18]也是相互一致的。
（二）狭义抽象原则：关于原因和得利补偿的动机错误
如果被解释为物权合同的交付（traditio）的正当基础有瑕疵，会发生什么效果？对于萨维尼来说，这个问题仅仅通过交付是物权合同的论断，尚不能得出结论。为回答该问题，就必须作如下思考：[19]
一般情形，法律基础有瑕疵而实施交付，是因为出让人发生了错误，即他相信存在有效原因，即有效负担转让所有权的债务，而实际上是否如此则在所不问，并且因此以转让所有权的意思向将标的物交付于假定的债权人。问题是，所有权转移意思受错误的不利影响是否会使无瑕疵的所有权转移因而无效或者被归于消灭。这些错误涉及特别的错误，在动机上的一种错误，即动机错误。[20]当时适用与今天一样的基本原则，动机错误原则上不予考虑，即不能导致法律行为无效或者归于消灭。萨维尼讨论该原则时说：对动机错误一般不予考虑，这是“由于自由意思的本质”；动机错误对法律行为性质的行为中当事人的表示所指向的法律效果并不产生任何影响，因此，动机错误实际上不产生任何影响。[21]另一方面，考虑到“反对不受限制的不确定性和任意性而促进交易”[22]，不得主张动机错误是绝对必要的——之所以决对必要，这是由于涉及到了法律交易的利益，具体而言，首先是保护交易所涉及到的当事人。[23]
关于不能援引动机错误的原则，存在一项例外。[24]假想债务人误信欠人而提供给付，可以基于非债清偿不当得利（condictioindebiti）主张返还该给付。[25]不同于其他动机错误，涉及到法律基础存在的错误，在当事人间可以通过不当得利修正，当然，只是限于不当得利“限定的”例外的范围之内。[26]不考虑动机错误这项一般原则之所以存在这项例外，其理由在于，之所以提供给付，考虑的是给付人与受领人之间存在的法律关系，考虑的是一项“法律原因”，并且错误所涉及的就是这项“法律原因”而不是与法律行为相关的其他任何目的。[27]换句话说：受领人考虑到特定法律关系，“法律原因”，收到并接受了给付，在给付不符合其目的时，他也应该是坚持认为他和给付人之间存在这种共同原因关系；如果没有满足这些前提，而他已经收到并接受了给付，他就不能保有该给付。
结论是：出让人没有原因（sine causa）而转移物的所有权于他人的，可以主张不当得利返还，但不能主张所有物返还。动机错误不予考虑这项一般原则排除了所有物返还请求权，这就使得即使欠缺原因物权合同仍然能够生效。当事人关于给付法律目的的理解对他们彼此具有约束力的例外规则，使得不当得利返还成为可能。这项结论与罗马法渊源中的见解是一致的。罗马法渊源认为，为清偿原因（solvendi causa）而提供的给付，如果欠缺法律基础就可以主张不当得利返还[28]——对此，始终[29]并且按照罗马不当得利法也是正确的[30]理解应该是，排除了所有物返还请求权（按照罗马法，对自己的物，除非被盗窃，不能主张不当得利返还[31]）。
（三）萨维尼得出结论的理由
即使不考虑萨维尼不理睬名义加形式的现有学说而完全独立发展自己学说所表现出来的自信，也不考虑其学说中坚定的原则性、体系完整性和学说一贯性[32]，仅仅是在纯粹的实定法层面，除考虑到了通常使用的全部有关渊源，尤其是不当得利法上的论证，之外，他同时代的人们还为其学说与渊源的复合程度及其学说的正确性所折服。[33]正如萨维尼自己所讲的那样，“对其他所有学说都会在有些地方有所得罪。”[34]
在法律基础瑕疵的情形，出让人只能对取得人提出主张，而不能对取得人的权利继受人提出主张，这是抽象原则特有的后果。人们认为，萨维尼学说的成就可以直接归因为19世纪的法学的成果[35]，它们不是通过法学解释模式，而是通过经济解释模式联系到一起的。因此，对于抽象原则的成就，人们努力进行各种解释。有的通过“资本主义社会在流转行为与对人法律基础关系的脱离方面的利益”进行解释[36]，或者，与之类似，将抽象原则归结为在“自由经济理论背景”下，“适应繁荣的工业社会和交易社会的现实，满足了延伸的、简单的价值和货物流转对抽象处分的需要。”[37]
这些解释尝试引发了怀疑性反问。一方面：是不是历来就存在顺利的“价值和货物流转”的需要呢？相同的解释范式也应该可以适用于注释法学之中，例如在多内鲁斯、波蒂埃等人那里，那么，当时承认它到什么程度呢？古罗马法中呢？古典罗马法中呢？至少在优士丁尼的罗马法中呢？另一方面：如何解释抽象原则的成就在19世纪仅仅局限于德国呢？为何在相同时期的法国却与波蒂埃的权威意见相反而消失呢？为何它在奥地利根本就不曾被人接受呢？为何在英国就没有人了解它呢？对此，人们努力进行解释，认为这可以归因到德国在拿破仑战争中失败。这次失败“突然暴露出德国经济的落后”，此后在立法、科学和司法裁判中所做的一切都要克服这种落后，为此还需要“尽可能自由的私法形态”。[38]简单地说，抽象原则的成就是普鲁士在耶拿（Jena）和奥尔施泰特（Auerstedt）的失败和施泰因——哈登贝格改革运动（Stein-Hardenbergsche Reformsbewegung）间接的迟发后果。对此的反问是：如果普鲁士在耶拿和奥尔施泰特胜利了，萨维尼的学说真的会变成其他样子吗？同时代人的信服是否会降低呢？并且，为什么莫斯科（Moskau）、莱比锡（Leipzig）和滑铁卢（Waterloo）对法国法学就没有产生类似后果呢？为什么奥斯特里茨（Austerlitz）和瓦格拉姆（Wagram）对奥地利法学就没有产生类似后果呢？一个问题接一个问题。也许真的具有先天的法律理由，只有它才具有决定意义。
但如果限定在法律领域，然后就要考虑，是否并不存在超越实定法、体系化并且是法律政策上的理由，是它们共同影响了萨维尼学说的成果。我们可以假设情况确实如此。由此，同样也可以提出从当代视角在学说上和法律政策上对抽象原则如何进行评价的问题。
四、从当代视角评价抽象原则
为了回答这个问题，在分离原则和狭义抽象原则之间进行区分仍然是比较实用的。
（一）分离原则
在私人自治的体系中，至少应当存在一种可能，当事人可以使所有权转移不是在买卖合同中立即发生，而是延缓到嗣后（例如，土地买卖与土地所有权转让合意的分离）。对于这一点，胡果·格劳修斯没有怀疑[39]，《甘道尔夫草案》的作者也没有怀疑。[40]如果当事人嗣后实施了所有权转移，他们就订立了一项物权合同，其内容无非就是实现所有权转移。如果理性地对附所有权保留买卖进行解释，就是买卖作为债法行为并未附条件而所有权转移作为物权行为附了条件，舍此别无其他选择。在私人自治的体系中，当事人——现所有权人和新所有权人——还需要有当事人转让所有权但无须事先或者同时成立指向所有权取得的原因行为的可能。这一点尤其发生在按照指示转移所有权和信托转移所有权的情形。[41]某项法律制度一旦承认这种关系，它就绝对不能抛弃物权合同的概念。这方面在法律技术上具有太多好处，此外它还涉及到法律学说上的问题，而该问题其实完全不是由立法者决定的。
如果想将所有权保留在立法上变个样，就应该使它变得更容易，而不是像《甘道尔夫草案》（它要求在买卖合同中就已经有“明示”协议[42]）一样变得更难或变得更容易的方式，例如在其中引入一项法定推定，即动产买卖中，如有疑问，所有权转移以完全支付价款为延缓条件。如果在支付之前将买卖物所有权转移给买受人，对于立即取得完整的所有权（而不是一项获得担保的期待）一般完全没有值得保护的利益。不管怎样，在买卖中（例如，因为是用口头形式或者用简短的书面形式而订立）没有提到所有权保留时，出卖人有机会在交付时将所有权保留予以延缓并由此能够受到法定同时履行（《德国民法典》第320条）的保护，这总是分离原则的一个优点。[43]其中根本就不存在出卖人违约。[44]如果出卖人实际上曾经（实践中几乎不可能发生）允诺在支付价款前无条件转移所有权，而他没有能够做到（例如由于他丧失了对买受人的信赖），这种情况下，即使《甘道尔夫草案》也不能防止发生违约。对这种情形，《甘道尔夫草案》无疑是强制出卖人一开始就拒绝交付。这实际上应该是一种重大违约，因为比起单方面延缓所有权转移，它要严重得多。
（二）狭义抽象原则：与第三人的关系
立法者在做出决定时面临一个问题，如果没有瑕疵的物权合同却是基于有瑕疵的债法基础而做出的，对出让人提供何种法律救济手段：只有不当得利返还请求权（这就是“狭义”抽象原则的就解决方案）而完全没有其他手段（自然没有人认为这样做是正确的），还是，首先并且至少要提供较弱的法律救济手段，还要提供所有物返还请求权这种较为有力的法律救济手段（如果将所有权转移设计成“要因的”，就是这种处理方案）。这其中有两类关系需要处理：直接参与的双方当事人与第三人的关系，双方当事人彼此之间的关系。
与第三人的关系中，有三个方面需要考虑。
（1）甲将某物出让于乙，乙又将该物出让于丙，这时，丙对甲基于甲乙之间债法合同有瑕疵而向丙主张所有物返还就具有利害关系。对此，甲必须找乙解决。即使丙明知或者应知甲乙之间的原因关系的瑕疵，也同样处理。一般规则是，某物或者某权利的取得人，只要他没有与其债务人共同恶意损害第三人（《德国民法典》第826条），就不需要关心其债务人与第三人的债务关系，他也不需要考察债务人先前因为什么而从他人那里取得但确没有法律基础。当然，需要强调一下，萨维尼并没有从取得人的权利继受人需予保护的方面对抽象原则加以论证[45]，波蒂埃、多内鲁斯和阿库修斯也同样没有。关于第三人保护问题，萨维尼没有论述，它充其量是其学说所产生的次要结果，当然这种结果是令人高兴的——在罗马法和共同法中不承认直接从非权利人善意取得时，[46]也许它更令人高兴。自从《德国民法典》承认从非权利人善意取得之后，保护第三人的视角就丧失了它在实践中的重要性。抽象原则实现的保护仍然被作为善意保护。但区别也许并不很大，只通过它也许不能实现对抽象原则的正当化。当然，这种保护在物权法之外的处分的实践中仍然具有较为重要的意义，因为按照现行法那些领域没有承认善意取得，例如，让与未证券化的债权和（迄今至少是）转让未证券化的公司股份。[47]
（2）在我看来，第二方面似乎更重要。抽象原则可以防止第三人的取得人介入到一项法律争议中，而不管第三人与出让人之间的债法关系是否正常。我们现在可以假设：某物属于甲，占有人或者登记所有权人乙将该物出卖并且转移所有权于善意的丙并因此取得了价款。现在，甲试图向丙主张所有物返还请求权，他的理由是乙丙之间的原因关系无效。他这样主张显然不行。无论他是否愿意承担他们之间债法关系上的意外瑕疵所带来的法律后果，都要判决该物属于乙或者丙。如果乙承担这种后果，乙就可以向丙主张返还，丙就可以向乙主张将返还该物与乙返还价款联系到一起。相反，如果所有权转移是要因的，甲就可以向丙主张所有物返还，而不需要补偿丙向乙支付的价款；至于丙能否从乙那里找回自己的损失，则完全不能预料。抽象原则在这里证明了它是对善意取得保护必不可少的补充。相反，如果采用相反的原则——要因原则——并且做到前后一致，就会发生稀奇古怪的后果，上文所描述的安斯巴赫妓院案[48]就表明了这一点。在该案中，甲所根据的是普鲁士法中要因的所有权取得，因此，买卖悖俗导致所有权转移无效。甲为了在这块土地上经营妓院而试图向第二取得人丙主张返还，此外，他还自中间取得人乙取得了乙为此而所受领的买卖价款。[49]
（3）载取得人支付不能时，抽象原则导致了出让人没有法律基础而转移所有权之后只能作为支付不能债权人。如果我的判断正确的话，抽象原则的反对者[50]正是认为这种结果“不公正”。[51]相反，如果所有权转移是要因的，出让人就有权从支付不能财产中将该物取回。初看起来，也许人们会认为它是这种要因所有权转移法律制度的优点。但是，对于这个问题，必须置于更大的背景之中进行考察，必须更加一般化地加以考虑。债务人得到没有法律基础的给付，会增加支付不能财产并对全体债权人有好处吗？会对没有法律基础而提供给付的债权人不利吗？或者，债权人是不是应该只能得到债务人合法拥有的财产。如果采取这两个立场，合乎逻辑的结果就是承认不当得利债权人享有一般化的破产法优先权，这需要能在支付不能财产中发现所提供的给付，而且只能以其价值为准并采取能够减少破产人其它债务（例如银行债务）的方式。如果这样处理，就会使不当得利债权人处于较其他债权人，尤其是合同债权人，更为有利的地位，但对此又不能找出法律上和经济上正当化理由。尤其是在合同之债关系的情形，这看起似乎有些荒谬：将准合同的、旨在补充受合同任意法保护的失败合同回复原状的请求权在支付不能中处于比有效合同清偿请求权和不当履行有效合同的瑕疵担保请求权更为优先的地位，在应然法上（de lege ferenda）也没有谁会认真地考虑这种处理。如果将没有法律基础而提供给付的债权人与合同债权人普遍地置于相同地位，将他们置于所有债权人的平等地位（par conditio omnium creditorum）之下，那么，以公正为由为没有法律基础但给付某物的债权人的利益而将其作为例外，就是缺乏正当性的，而且，还需要该物在支付不能财产中仍然存在，这就要看他的运气了。186a所有权转移要因的处理模式就产生了这样的结果。从平等对待的视角来看，抽象原则是比较公平的原则，从经济理性的视角来看，抽象原则也是比较合乎前后一致的原则。
如果取得人明知基于有瑕疵法律基础而取得所有权，抽象原则就应当进行干预，人们对此表示异议。[52]这种反对意见似乎没有道理。存在两种可能。如果取得人对出让人是恶意的，[53]出让人可以根据《德国民法典》第123条主张撤销，这时抽象原则就是多余的了。相反，如果取得人不是恶意的，例如认为出让人明知法律基础瑕疵（例如遗赠安排的形式无效）而为之或者虽然法律基础有瑕疵但为符合礼仪要求而为之，就没有理由偏离抽象原则。前文讨论了保护第三人和对抗第三人的需要，它们在该情形和取得人不知没有法律基础的情形同样都是比较妥当的。此外，抽象原则在当事人之间产生的结果也比较妥当，下文对此将予论述。
（三）狭义抽象原则：当事人之间的关系
1．按照不当得利法进行的处理
没有什么比这样认为更错误的了：抽象原则只是在出让人与第三人的关系上有意义，而在直接参与的当事人之间则没什么意义，因为没有法律基础的取得人肯定根据第812条负担将所取得的物予以返还的义务。情况正好相反。在直接参与的当事人之间，抽象原则产生的结果是，由于出让人对取得人就该物只能主张不当得利返还而不能主张所有物返还，因此，在请求返还时他必须遵守对给付不当得利所有限制。在讲到不当得利返还请求“严格限制的”本质时，萨维尼就已经强调了这一点。[54]在后来的文献中，冯·克雷默尔做出了特殊贡献，他在1938年的论文（受德国法协会“动产法”委员会委托而做的比较法鉴定）中重点指明了这一点。[55]它主要讨论了如下结论：
首先，在出让人明知法律基础存在瑕疵或者通过所有权转移清偿的不是法律义务而是礼仪义务时，尽管法律基础存在瑕疵，仍然不能主张不当得利返还（《德国民法典》第814条）。可以想想诸如继承人出于孝顺而履行了形式无效的遗赠的情形。如果是所有物返还，他就可以不考虑这些限制了。对此没有任何需要保护的东西。[56]
其次，双方在原因关系上都悖诉时，履行之后就不能主张返还，《德国民法典》第817条第2句。这种其核心范围具有充分理由的规则[57]，不能由于在它之外又允许所有物返还而受影响。[58]
第三，在按指示给付时，给付人的不当得利请求权只是指向其直接的合同相对人。甲出卖给乙，乙出卖给丙；甲按照乙的指示直接将所有权转移于丙。如果将所有权转移设计成要因的并且愿意前后一致的话，只要证明甲乙之间的原因关系存在瑕疵并且乙丙之间的原因关系也存在瑕疵，甲就可以向丙主张所有物返还。但在这种情形，甲对丙却不能主张不当得利返还。[59]如果甲乙之间的原因关系有瑕疵，甲只能对乙主张不当得利返还，而丙保有从乙那里买来的东西，并且已经向乙支付。如果乙丙之间的原因关系存在瑕疵，甲这样做就不行。只有乙可以对丙主张不当得利返还，它与返还价款是同时履行的。
2．差额理论
抽象原则在直接参与的当事人之间产生的第四项、最后一项也是最重要的后果如下：[60]如果出让人将某物没有法律基础而转移所有权于取得人并因此而得到了对待给付，他就可以根据所谓的差额理论主张不当得利返还请求权了，为此，他所采取的方式原则上只能同时返还对待给付或者按照其价值折价。[61]只要不当得利返还指向的是金钱支付，而对待给付也可以金钱予以补偿，不当得利请求权就限定在支付余额上，也就是补偿差额。[62]如果该项对待给付仍然存在于作为不当得利债权人的出让人的财产中，不管是以其标的形式还是以其价值形式，当然同样都可以适用该规则。[63]如果对待给付在作为不当得利债权人的出让人的财产中已经不复存在，该规则总体上仍可适用。[64]根据通行观点，这就意味着是根据司法裁判的观点，不当得利债权人在涉及对待给付时可以根据《德国民法典》第818条第3款主张得利丧失。[65]但如果他这样做了，他就不能再主张自己的不当得利请求权。如果他想要主张自己的不当得利请求权，他就必须返还对待给付。[66]他必须要选择自己就应更想要哪一项？出卖人由于买卖合同无效而主张返还买卖标的物的，必须要同时返还价款，即使他已将货款挥霍掉了、赌输掉了或者为满足生活需要而消费掉了，也必须要返还。抽象原则防止了在双务合同无效时的返还中不理会其中存在的这项强有力的基本规则，他不能主张返还不当得利，而只能主张所有物返还。
这在买卖合同无效并且出卖人支付不能时尤为重要。[67]出卖人的支付不能管理人行使不当得利请求权，也只能在与出卖人本人相同的前提与限制之下。因为支付不能管理人并不比破产人享有更多权利。也就是说，如果支付不能管理人代替出卖人而以买卖合同无效为由向买受人主张返还买卖标的物，他就必须要返还价款并且可以不向买受人说明破产分配比例。[68]相反，如果不仅买卖合同无效，而且所有权转移也无效，那么，买受人的状况就会糟糕很多。因为针对基于《德国民法典》第985条的返还请求权，买受人虽然可以主张根据《德国民法典》第273条的留置权，但却需要以其对价款的不当得利请求权为依据。但是，在与破产管理人之间却并无该项留置权，因为这本来就不是完全返还，而只是所欠的破产分配比例额并且买受人应当注意一般分配程序。[69]只有买卖合同涉及的是双务商行为并且买卖涉及到动产和有价证券时，才并非如此。这时，对于出卖人的返还请求权,买受人根据《商法典》第369条享有更强有力的商事留置权[70]，如果买卖标的物不属于他，他对已经别除的清偿就享有质权性权利（《支付不能法》第51条，先前《破产法》第49条）。但这并非惯例。反过来，如果买受人陷于破产，买受人的破产管理人向出卖人请求返还价款，作为其请求权基础的理所当然地就只会考虑《德国民法典》第812条，出卖人可以根据差额理论使价款返还取决于买卖标的物返还，并且，如果按照抽象原则，该物的所有权已经转移到了买受人并且属于其支付不能财产。虽然买卖合同无效但所有权仍然转移到买受人，这就间接地确保了买受人在出卖人支付不能时对返还价款的请求权，这就正如同通过取得价款间接地确保了出卖人在买受人破产时对返还买卖标的物的请求权一样。
因此，买受人对于至迟在他支付价款时取得所有权具有根本利益。这种利益不仅在买卖合同有效时存在，而且在买卖合同有瑕疵但买受人不知时同样存在。
为了将其解释清楚，我们只需要设想一下，如果出卖人努力地与买受人就出卖人嗣后指明买卖合同隐藏瑕疵（与所有权转移附相应解除条件差不多）的情形明示达成所有权保留协议，买受人对此会如何理性地做出反应。买受人会说，只有他可以将其付款同样取决于相应保留时，他才可能参与该交易。但是，这在事实上（de facto）是不可能的。因此，与无条件付款相应的，他也就只能成立不附条件的转移所有权。在买卖合同无效这种令人担心的情形，他需要将所有权作为他对返还买卖价款的请求权的担保，反过来，买受人同样需要将价款作为他对返还买卖标的物的请求权的担保。基于同样的理由，买受人为保护自己的利益，就从来不会参与到任何一项协议之中，只要该协议中表明了在买卖合同和买卖标的物所有权转移之间形成了《德国民法典》第139条意义上的“行为整体”——它是一项只对出卖人单方有利的约定，因为在买卖和价款支付之间的行为整体不在考虑之列。
（四）结论
我用四个论断结束。
1. 抽象原则符合双方当事人可能的意思。这一点在买卖这个例证中得以清楚说明。出卖人考虑的首先是，从负担债法上转移所有权的义务不能得出结论认为他有立即转移所有权的意思，他干脆就保留了将所有权的转移取决于价款支付的机会。与之相应的是分离原则。买受人考虑的首先是，如果支付买卖价款就取得所有权，以免在金钱脱手后没有能得到什么东西，与之相应的是狭义抽象原则。
2. 在以私人自治为基本思想的法律体系中，必须赋予当事人之间这种相互一致的可能的意思以决定性意义，这需要不形成结构性不均衡状态（所述关系中的那些并不重要），还需要不与所述关系中不明显的第三人需要保护的利益相冲突。相反，所有可能涉及到第三人，对于将引起没有法律基础的所有权转移效果的动机错误的结果限制在当事人之间方面和不使自己作为第三人卷入法律纠纷之中，都享有天然利益。直接的当事人，对于不使自己卷入第三人与其相对人之间债法关系上的法律纠纷之中，也具有根本利益。相反，第三人对于可以这样做却没有值得保护的利益。对于所有这些，抽象原则都以适当方式进行了考虑。
3. 超然于这些利益考量之外，还有个高级视角。抽象原则发生的结果是，所有没有法律基础而给付的可能的债务人，不管是在与给付受领人的关系中还是在与第三人的关系中，都应当平等对待。它防止了使意外发现给付标的仍然以最初形态存在于受领人财产中的假想债务人优先于那些所提供给付没有具体标的（尤其是无现金的支付）的假想债务人或者是在受领人那里已经找不到给付标的的假想债务人。它尤其防止了买卖无效的情形出卖人的返还请求权比买受人的返还请求权更加优先。它在支付不能的情形表现得特别清楚。要因的所有权转移以及由此产生的出卖人对所有物返还的权利导致的后果是，非债给付的出卖人在买受人支付不能时较之于其他不当得利债权人处于更有利的位置。这种有利地位换来的却是出卖人支付不能时买受人相应的糟糕位置。抽象原则避免了这种对出卖人的优待和对买受人的歧视。
4. 也是最后的结论：在应然法上（de lege ferenda）我们应当为抽象原则辩护。如果将来有一天真的有了统一的欧洲合同法，我们也应该防止被强制退回还不如罗马法和从中世纪注释法学派开始，多内鲁斯、波蒂埃和后来的萨维尼在对罗马法进行评论时所达到和可能达到的理解水平。因为我们在这一点上属于少数，而且又不能指望多数会遵从我们，因此，我们应当坚持将统一化限定于合同法的债法因素上，而将物权法排除在外。其中，还包括所有权转让与其他法律问题的相互影响，尤其是诸如不当得利法、支付不能法、物权法和请求权竞合的法官法规则等。即使其他法律制度中的要因所有权转移原则发生根据我们的法律制度的必然后果，也并没有彻底解决问题。在应然法上（de lege ferenda）我们不应当放弃现有的法律状态。在实定法上（de lege lata），我们应当明确反对说抽象原则坏话、削弱或者破坏它的任何企图——不仅仅是出于法律的理由，更是因为它具有实实在在的优点。
译文载《中德私法研究》2009年第5卷，第50页至第91页。原文载，安德烈亚斯·黑尔德里希（Andreas Heldrich）等主编《克劳斯—威廉·卡纳里斯七秩华诞祝贺文集》（Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag），贝克（Beck）出版社，2007年版，慕尼黑（München），第471页至第512页。
* Prof. Dr. Ulrich Huber，法学博士，德国波恩（UniBonn）大学教授。
** 法学博士，中国政法大学教授。感谢德国波恩大学克努特尔教授（Prof. Dr. Rolf Knütel）推荐本文以及对翻译事宜提供的帮助。
*** 2003年10月23日，作者应马尔堡菲利普斯大学法律系（Fachbereich Rechtswissenschaft der Philipps - Universität Marburg）之邀举办萨维尼讲座，本文是在该讲座文稿基础上进行增补和注释的基础上完成的。关于法律史文献引用中使用的缩略语，参见，卡泽尔/克努特尔（Kaser/Knütel），《罗马私法》（Römisches Privatrecht），2005年第18版，第13页以下。
[1] 参见，《债法》，第2卷（注4），第256页，第259页。
[2] 费尔根特雷格（注1）：第34页，指示参阅Cod. Iust. 4，50，6（上注66以下）以及多内鲁斯对此的注释（上注102），它也正是多内鲁斯概括其精确思考的片段。
[3] 参见，上注99以下。
[4] 霍夫曼（注89）：第60页。
[5] 参见，费尔根特雷格（注1）所引用的讲座课笔记，第33页及下页，第35页及下页，第36页及下页，以及《债法》，第2卷，第256页以下。
[6] 参见，费尔根特雷格，第36页即下页。
[7] 在费尔根特雷格（注1）：第37页。
[8] 在费尔根特雷格（注1）：第35页及下页。
[9]《债法》，第2卷，第256页及下页。
[10] 1815/1816年的讲座课中就已经讲过“……就其本质而言，任何交付都是合同”，参见，费尔根特雷格，第34页。此后他多次这样讲，尤其参见，《体系》，第3卷（注3），第312页及下页，《债法》，第2卷，第256页及下页。与之相适应的是广义合同概念得以发展，《体系》，第3卷，第307页以下（第309页的定义是：“合同是据以确定法律关系的多个意思表示的相互一致。”）。在这一点上，萨维尼比多内鲁斯更加前后一致，也更加准确，因为多内鲁斯虽然将物权合意称为合同（contractus）（上注109），但在一般论述中，好像仍然按照通行理解坚持认为合同是债法上的协议（注110）。——对萨维尼来说，广义合同概念不是为了解释物权合同而发展出来的专门（ad hoc）设计，而是具有根本性含义并且能够概括很多现象，而债法合同的通行理解在这方面显然是无能为力的。
[11] 上注62。
[12] 认为萨维尼是一种“意思理论的思路”不太合适，同样，认为萨维尼受到“自然法”的影响，认为其见解可以回溯至康德（Kant）的哲学，也就是1797年道德的形而上学（例如，基夫纳（Kiefner）：载，布吕道恩/里特尔（Blühdorn/Ritter）主编：《哲学和法学》（Philosophie und Rechtswissenschaft），第3卷，1969年，第3页，第20页；相反，兰尼利：《法律史评论》第38卷（1970年），第315页，第317页及下页；同时参见，费尔根特雷格：第39页），也不合适。很简单的事，“所有权人转让所有权的意思，被认为是标准”（Voluntatem domini volentis rem suam inalium transferrre ratem haberi）已经摆在渊源之中，并且，解释也必须以它作为基础，因此，萨维尼在这里的解释既不是依赖于格劳修斯或者康德，也不是依赖于盖尤斯和特奥菲鲁斯（上注62）或者多内鲁斯（上注102）。
[13] 上注104。
[14] 费尔根特雷格：第34页，第35页及下页，第36页；《债法》，第2卷，第258页以下。
[15] 上注60。
[16]《体系》，第3卷（注3），第354页以下。雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第319页注131称这一段“令人怀疑”。无论如何，只要能证明与罗马法渊源相互一致，按照萨维尼的论证就具有重要意义。
[17]上 注104。
[18] 上注93。
[19]《体系》，第3卷（注3），第354页以下，第359页以下。这个问题是萨维尼学说中最为人所忽视的部分，对此，尤其应当参见，雅科布斯，《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269页，第300页以下；它是真正的核心部分。——在其讲座课中，萨维尼对物权合同独立于债法取得基础的论断进行了辩护，他（在这一点上同样非常明确地）引用了多内鲁斯对Cod. Iust. 4，50，6（参见，上注137）的注释。
[20]《体系》第3卷，第354页以下，第359页及下页。所有权转移是为了原因才实施的，而原因是出让人的一种内在动机，这种思想在多内鲁斯的作品中（上注104）就可以找到；对此，萨维尼认为，它“先于行为而存在于”出让人的“内心之中”（参见，费尔根特雷格：第36页）；它是给的人在“给之前”的一种“意图”（《债法》，第2卷，第259页）。
[21]《体系》，第3卷，第356页；详细论述，同书，第112页以下。
[22]《体系》，第3卷，第355页。
[23] 必须要强调指出，萨维尼没有说过，抽象原则旨在反对不受限制的不确定性和任意性而保护交易，它体现了意思表示中动机错误不引人注意的原则，这才是萨维尼创立该理论时提出的论证（人们对此很难表示反对）。比较到位的是，富克斯（注1）：第90页及下页；雅科布斯：《萨维尼杂志》第119卷（2002年），第269夜，第298页以下。不正确的是，费尔根特雷格（注1）：，第40页；含义比较模糊的是，利布斯（注1）：第129页。萨维尼得出抽象原则，完全不是（阿库修斯、多内鲁斯和波蒂埃也一样）因为交易利益要求，不是为了在出让人因债法关系瑕疵而向取得人提出主张时保护取得人后手的需要；对此予以强调的，雅科布斯，前引文；还可参见，富克斯：前引文，和兰尼利（注1）：，第103页；兰德维尔（注1）：第178页以下，此外还有批评性语言——黑克（注49）：第44页；维亚克尔：《法学家年鉴》（Juristen-Jahrbuch）第9卷（1968年），第1页，第16页。这并不意味着，这些观点无关紧要，对此参见，吕克特（Rückert）：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼的唯心主义、法学和政治》（Idealismus, Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carl von Savigny），1984年，第184页以下；利布斯：前引书。
[24] 萨维尼（《体系》，第3卷，第338页及下页）认为还有第二项例外，即在买卖中买受人对物的瑕疵的错误，它可以通过市政官法上的法律救济（更换、降价）得到更正。2001年《债法现代化法》文本第433条、第434条则以关于物的瑕疵责任的另一种观点为基础。在这一点上，现代法完全脱离了罗马法和共同法中的概念。
[25]《体系》，第3卷，第359页以下。
[26]《体系》，第3卷，第356页。
[27]《体系》，第3卷，第356页。
[28] 上注64。
[29] 最初是注释法学派，参见，上注93。
[30] 对此参见，上注65。
[31] 萨维尼（《体系》，第1卷，第356页）评论认为，如果没有原因而提供给付在物权法上是无效的，不当得利返还就“完全是多余的”。对此，只有以此为背景才能正确理解。对于今天的法律而言，这样的论述自然就不再正确了。
[32] 对此，还可参见，利布斯（注1），第129页及下页。
[33] 参见，费尔根特雷格（注1）：第37页，“彻底以渊源为基础的……绝对完善、没有漏洞的整体……”。兰尼利（注1）：第99页，第101页，则有不同意见，称“分析渊源”“在讨论抽象所有权转移学说中的作用有限”，还称“萨维尼着手处理渊源时有某种‘前见’，从而使得纯粹的罗马法的东西变得无足轻重”，他还“故意根据在体系中的地位和重要意义对渊源进行了选择”（兰尼利是从维亚克尔（注55）：第397页，那里借用的这种表达；至少在现有关系中看，他是不正确的）。如果用这种方法，萨维尼几乎不能在19世纪学说汇纂法学中取得成功。在这点上，兰尼利是不是他自己“前见”的牺牲品呢？
[34] 在1815/1816年的讲座课上，参见，费尔根特雷格：第34页。
[35] 当然，萨维尼自己并未由此创立其学说（上注158）。目的论的论证是后来才出现在文献中的（清楚地做这种说明的，比较早的是德恩堡和耶林），这时抽象原则早已经确立起来了，并且，它也不是用来说明现行法律状态的，而是用来描述古罗马法中的要式买卖（mancipatio）和拟诉弃权（in iure cessio）的（它们具有“抽象”特征是毫无疑问的，上注59）。参见，德恩堡：《民法实务档案》第40卷（1857年），第1页，第2页；耶林（注1）：第205页以下（他赞扬了古罗马人的聪明智慧和实用性）。
[36] 维亚克尔：《法学家年鉴》第9卷（1968年），第1页，第15页及下页；同意其见解者，兰尼利（注1）：第103页。
[37] 施塔德勒（注15）：第54页，第74页。
[38] 利布斯（注1）：第133页以下，就这样说，当然他还补充说，“如果没有萨维尼这种创造力，同样难以想象抽象原则能取得胜利。”
[39] 参见，上注120。
[40] 参见，上注53。
[41] 对此参见，上文一（二）注25之后。
[42] 上注53。该草案值得称道之处仅在于，放弃了对出卖人所有权自由方面的父权式暴力干涉（尤其是将强制登记作为所有权保留的生效前提）。
[43] 对此参见，乌·胡贝尔：《经济法杂志》（ZIP），1987年，第750页，第754页以下。
[44]持此见解者，例如，冯·克雷默尔：《拉贝尔杂志》第12卷（1938/1939年），第693页，第696页 = 《作品全集》，第1卷，第165页，第169页；拉伦茨（注22）：第39章，II d，第20页。
[45] 参见，上注158。
[46] 参见，卡泽尔/克努特尔（注58）：，第24章，边码3。只有一种可能，那就是在一年或者（对于土地）两年内善意时效取得，卡泽尔/克努特尔：前引书，第25章，边码8至13。
[47] 还可参见，联邦最高法院，《新法学周刊》，1967年，第1128页，第1131页的案例：基于未完全做成文书的买卖而转让共同继承份额并且继续将其转让给第三人。
[48]《帝国法院民事裁判集》第75卷，第68页。
[49] 对此参见，上注42、43。
[50] 参见，上注49。
[51] 正如冯·克雷默尔所提到的（《拉贝尔杂志》第12卷（1938/1939年），第675页，第678页和第698页 = 《作品全集》，第1卷，第146页，第149页和第171页，提到了《瑞士联邦法院裁判集》（BGE）第55卷之二，第306页以下）就恰恰是这种情况，瑞士联邦法院于1929年经过考虑后，倾向于要因原则而抛弃了先前所支持的抽象原则。它涉及到的附带意见（obiterdictum）具有一定的基础性。它回避了无效买卖合同的出卖人支付不能这种相反情形的具体情况。在这里，针对破产管理人的所有物返还请求权，联邦法院赋予了买受人以留置权，而这在德国法中是不可能的（对此参见，注204）。
186a对此参见，穆格旦（注12）的讨论纪录，第2卷，第1191页及下页。正如托尼·韦尔（注48）：第405页比较到位的评论所指出的，“衡平有其偏爱，但一般债权人却是其牺牲品。”
[52] 施特罗哈尔：《耶林年刊》第27卷（1889年），第335页，第343页及下页；还可参见，弗卢梅（注32），第12章，III5b，第180页，二者都指出，根据罗马法，明知非债而受领被认为是“盗窃”（furtum），参见，D.13，1，18（斯凯沃拉（Scaevola））。
[53] 斯凯沃拉（注187）想到的可能就是这种情形。
[54] 参见，上注161。
[55]《拉贝尔杂志》（1938/1939年，第675页，第698页以下）=《作品全集》，第1卷，第146页，第170页以下。
[56] 还可参见，冯·克雷默尔：前引作品（注190），第706页（或者，第179页）。
[57] 还可参见，拉伦茨/卡纳里斯（Larenz/Canaris）：《债法教科书》（Lehrbuch des Schuldrechts），第2卷之二，第13版，1994年，第68章III3，第162页及下页。
[58] 通过将《德国民法典》第817条第2句类推适用于所有物返还请求的方式，自然也可以避免这种结果（拉伦茨/卡纳里斯，前引书（注192），第165页及下页还有其他提示）。但是，首先，这不是司法裁判的立场，参见，《联邦最高法院民事裁判集》第41卷，第341页，第342页以下；第62卷，第365页，第368页及下页。其次，这种解决方法会导致所有权与占有持续分离，因此也不是没有按照抽象原则设计所有权转移时自始就可避免的那些问题。相反，在悖俗例外地包括了履行行为的情形，前后一致的结果是第817条第2句（只要满足了事实构成的要求）并不妨碍所有物返还。
[59] 这一点作为原则颇有争议。主要参见，拉伦茨/卡纳里斯（注192）：第70章，II，第201页以下，第210页。
[60] 参见，冯·克雷默尔（注190）：第704页（或者，第177页）
[61] 最早这样处理的是，《帝国法院民事裁判集》第54卷，第137页，第140页以下；新近的裁判中，比较基础性的是，联邦最高法院，《新法学周刊》1963年，第1870页；此后经常有相关裁判，参见诸如，《联邦最高法院民事裁判集》第109卷，第139页，第148页；联邦最高法院，《新法学周刊》1999年，第1181页；《联邦最高法院民事裁判集》第147卷，第152页，第157页；联邦最高法院，《新法学周刊-司法裁判报告》2004年，第229页，第231页。寿星和其他人却只想让不当得利债务人得到与解除规定类似的抗辩权，参见，拉伦茨/卡纳里斯（注192）：第73章，III 2，第325页。这种区别在该情形下是没有意义的。
[62] 参见，联邦最高法院，《新法学周刊》1963年，第1870页；《新法学周刊》1988年，第3011页；《联邦最高法案民事裁判集》第109卷，第139页，第148页；联邦最高法院，《新法学周刊》1995年，第454页，第455页；《新法学周刊》1999年，第1181页；《联邦最高法院民事裁判集》第145卷，第52页，第54页及下页；第147卷，第152页，第157页（按照相反意见（注196），可以主张抵销；这种区别在该情形下也是没有意义的）。比较基础性的是，《帝国法院民事裁判集》第54卷，第137页，第140页以下。这里涉及到所谓“程序法上的余额理论”，如此称呼者，参见，弗卢梅：《经济法杂志》2001年，第1621页，第1622页以下 = 《研究》（注65），第242页，第243页以下；还可参见，同一作者：《民法实务档案》第194卷（1994年），第427页以下 = 《研究》，第115页以下；同一作者：《联邦法院五十周年》（50 Jahre Bundesgerichtshof），2000年，第1卷，第525页，第537页以下 = 《研究》，第104页以下；同一作者：《法学家报》2002年，第321页及下页 = 《研究》，第248页以下。人们可能提到整体计算的原则。由此，这些司法裁判就防止了不当得利债权人在未同时考虑相对项目时可以单独主张整个不当得利过程中的有利项目，并且，防止了通过清算阶段这一程序就会再度发生有利于不当得利债权人的不当得利，因为以上两种情况似乎都与不当得利补偿的法律规则不相一致。
[63] 与我们经常能够碰到的一种对此有所简略的观点不同，这里要强调的是，差额理论（或者如人们说的那样）的功能并不是仅仅局限于双务合同回复原状中不当得利债权人主张对待给付的得利丧失（《德国民法典》第818条第3款）的情形，在对待给付仍然以标的的形式或者价值的形式存在于不当得利债权人时，即不当得利债权人支付不能时（马上就要在讲到这一点），它也具有重要功能。对此，比较到位的是，冯·克雷默尔：《拉伦茨祝贺文集》，1973年，第621页，第635页及下页 = 《作品全集》，第3卷，1983年，第167页，第181页及下页。
[64] 通说所确立的例外（出让人行为能力方面存在瑕疵，参见，《联邦最高法院民事裁判集》第126卷，第105页，第107页及下页；出让人对取得人的恶意欺诈，《联邦最高法院民事裁判集》第53卷，第144页，第146页以下；第57卷，第137页，第148页及下页）在这种情形下没有什么意义。由于在这些情形所有权转移是无效的或者可撤销的，因此，从一开始就排除了抽象原则。存在问题的只是关于“类暴利”合同的司法裁判。在这些情形所有权转移是有效的（参见，上注40）。在这里，不同于《联邦最高法院民事裁判集》第146卷，第298页，第306页以下，为（至少是在“程序法的”方面上，上注197）有利于取得人而适用差额理论，是正确的。参见，弗卢梅：《经济法杂志》2001年，第1621页以下 = 《研究》（注65），第242页以下。
[65] 有的文献仍然继续深入，在原则上（不包括注199种提到的情形）彻底否定双务合同无效（同样还有单务合同中一方当事人先行给付）的情形受领人主张得利消灭。但这并不取决于前述联系。尤其参见，弗卢梅：《尼德迈尔祝贺文集》，第103页，第162页，第167页 = 《研究》（注65），第78页，第83页，拉伦茨/卡纳里斯（注192），第73章，III 2 d，第325页及下页。
[66]《联邦最高法院民事裁判集》第53卷，第144页，第145页；第57卷，第137页，第147页及下页；第72卷，第252页，第254页；第78卷，第216页，第222页（其结果是所有四个判决都接受了一种里外情形，允许不当得利债权人在涉及对待给付时主张自己的得利丧失）。只要是规避对不当得利债权人在涉及对待给付时主张得利丧失的限制，就可以说是“实体法上的”差额理论（例如，弗卢梅，《经济法杂志》2001年，第1621页，第1622页 = 《研究》（注65），第242页，第244页及下页）。——寿星希望通过类推适用关于解除的规定以达到类似结果，参见，拉伦茨/卡纳里斯（注192）：第73章，III 2，第323页以下。但我仍未被说服（参见，泽格尔，《民法典注释书》（Soergel, BGB），1991年第12版，第467条，边码14b，还可参见，《给付障碍》（Leistungsstörungen），第1卷，1999年，第26章，IV 2，第654页注123）。比较幸运的是，它并取决于前述联系。
[67] 参见，冯·克雷默尔：《拉贝尔杂志》第12卷（1938/1939年），第675页，第704页及下页 = 《作品全集》，第1卷，第146页，第177页及下页；威廉（Wilhelm）：《法学家报》1995年，第573页，第575页及下页；弗卢梅：《联邦法院》（注197），第525页，第538页 = 《研究》（注65），第105页。
[68]《联邦最高法院民事裁判集》第161卷，第241页，第250页以下对此有所保留，认为，差额结算并不能使破产人的合同当事人在支付不能中取得比合同有效时更为有利的地位。在前述关系中，该保留无关紧要。如果合同有效，买受人就可以保有该物并让价款保留在支付不能财产中。如果支付不能管理人请求返还买卖标的物，他就必须要返还买卖价款，买受人所处的情况反而比买卖合同有效时。因为如果买卖标的物的价值比价款低，支付不能管理人就不会主张该请求权。关于联邦最高法院前引判例中对差额理论进行的限制是否值得同意的问题，在这里不需要进行讨论。我的意见不是这样。从结果来说，这种情形下支付不能财产的合同当事人作为价值补偿应当支付的金额，很明显高于程序开始时存在的得利，这种结果没有正当化说明，应当通过差额理论防止它。可能有人会举出《联邦最高法院民事裁判集》第149卷，第326页，第33页及下页所涉及的案例，联邦最高法院拒绝对合同相对人在破产程序开始后发生的得利与破产人在此前发生的得利进行结算，它虽然同样值得怀疑，但似乎理由更为充分。联邦最高法院在这两个案例中对于将差额理论原则上适用于支付不能（参见，注202）并没有提出问题。关于《支付不能法》（InsO）第103条（先前《破产法》（KO）第17条）的文献是否存在类推适用问题（显然没有解决，《联邦最高法院民事裁判集》第150卷，第138页，第148页及下页附有其他指示；对此参见，马洛茨克（Marotzke），林登迈尔和默林主编《联邦最高法院参考资料》（LM）中《德国民法典》第273条码62），本身是一个问题，但仅仅涉及到清算的方式和方法，并且未涉及重要的点子。重要的是，支付不能管理人对于由支付不能债务人负担费用而发生的不当得利不能再象支付不能债务人本人那样发生权利。因为不当得利债务人的得利不能由于不当得利债权人陷于破产而增加。
[69]《帝国法院民事裁判集》第77卷，第436页，第438页及下页；《联邦最高法院民事裁判集》第150卷，第138页，第145页及下页；完全通行的学说。联邦最高法院在前引裁判中明确表示，基于该理由，对破产财产的物权请求权不能适用差额理论。《联邦最高法院民事裁判集》第161卷，第241页，第252页及下页，可以证明这一点。
[70] 对此参见，卡纳里斯：《商法》（Handelsrecht），2006年第24版，第28章，边码15。
《中德私法研究》物权专题
（三）基础理论
郝丽燕｜德国物权行为抽象原则相对化之质疑
沃尔夫冈·维甘德｜物权类型法定原则——关于一个重要民法原理的产生及其意义（迟颖译 王洪亮 校）
>>> 乌尔里希·胡贝尔｜萨维尼和物权法抽象原则（下）（田士永译）
苏永钦｜物权堆叠的规范问题——建议修法明订以次序为轴心的堆叠原则
罗尔夫·施蒂尔纳｜德国视角下的中国新物权法（王洪亮译 徐航 校）
王利明｜关于物权法总则的若干问题
萨维尼｜萨维尼论财产权（金可可译）
张谷｜试析“财产”一词在中国私法上的几种用法