非法证据法条梳理（三）——审查

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这个法条系列， 真是创了点击率的新低了。。本来想尝试通过开放写作搞一个趁手的《排非手册》，可惜也没有收到有效意见。所以，这是最后一篇了。

一、诉前审查

主要法条

1、公安部《程序规定》第67条：在侦查阶段发现有应当排除的证据的，经县级以上公安机关负责人批准，应当依法予以排除，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的依据。人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形，要求公安机关进行说明的，公安机关应当及时进行调查，并向人民检察院作出书面说明。 2、检察院《诉讼规则》第68条：在侦查、审查起诉和审判阶段,人民检察院发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。当事人及其辩护人、诉讼代理人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材  料或者线索的,人民检察院应当受理并进行审查,对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的,应当报经检察长批准,及时进行调查核实。第71条：人民检察院调查完毕后,应当制作调查报告,根据查明的情况提出处理意见,报请检察长决定后依法处理。 3、《严格排除非法证据若干问题的规定》第14条 犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查期间可以向人民检察院申请排除非法证据。对犯罪嫌疑人及其辩护人提供相关线索或者材料的，人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。对确有以非法方法收集证据情形的，人民检察院应当向侦查机关提出纠正意见。对重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形，并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。

分析

诉前审查，需要注意两点： 第一、检查院审查，公安机关要向检察院做出书面说明，检察院自己也要制作书面报告，审查结论要告知律师或嫌疑人，所以，今后阅卷要重点看看没有相关的审查报告，没有的可以提出质疑； 第二、重大案件，驻检要在侦查终结前讯问嫌疑人。这个要对照《排非规程》的第20条，辩方提出排非的，是否有侦查终结前的驻检讯问，是一个很重要的审查点。

二、诉后审查

主要法条

1、《刑诉解释》第101条：法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。 2、检察院《诉讼规则》第75条：在法庭审理过程中,被告人或者辩护人对讯问活动合法性提出异议,公诉人可以要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料。必要时,公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像,对有关异议或者事实进行质证。需要播放的讯问录音、录像中涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者含有其他不宜公开的内容的,公诉人应当建议在法庭组成人员、公诉人、侦查人员、被告人及其辩护人范围内播放。因涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他犯罪线索等内容,人民检察院对讯问录音、录像的相关内容作技术处理的,公诉 人应当向法庭作出说明。 3、《以审判为中心的意见》第 24条：法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问过程录音录像的审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。对于法律规定应当对讯问过程录音录像的案件，公诉人没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关供述应当予以排除。 第25条：现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。   4、《严格排除非法证据的规定》第26条：公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当在庭审中进行调查；人民法院对证据收集的合法性没有疑问，且没有新的线索或者材料表明可能存在非法取证的，可以决定不再进行调查。 第27条： 被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭，人民法院认为现有证据材料不能证明证据收集的合法性，确有必要通知上述人员出庭作证或者说明情况的，可以通知上述人员出庭。 第28条 公诉人宣读起诉书后，法庭应当宣布开庭审理前对证据收集合法性的审查及处理情况。 第31条 公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。 被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定时段的讯问录音录像。 侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。 公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。 5、《排非规程》第19条：法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，一般按照以下步骤进行： (一)召开庭前会议的案件，法庭应当在宣读起诉书后，宣布庭前会议中对证据收集合法性的审查情况，以及控辩双方的争议焦点；(二)被告人及其辩护人说明排除非法证据的申请及相关线索或者材料；(三)公诉人出示证明证据收集合法性的证据材料，被告人及其辩护人可以对相关证据进行质证，经审判长准许，公诉人、辩护人可以向出庭的侦查人员或者其他人员发问；(四)控辩双方对证据收集的合法性进行辩论。 第20条：公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，也可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。   第21条：被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。 被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。 被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况，人民法院认为确有必要的，可以通知上述人员出庭。   第22条：法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容： (一)讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，是否对讯问过程进行录音录像；(二)讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像，录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形；(三)讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束;讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致；(四)讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。  第23条：侦查人员或者其他人员出庭的，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。 6、《庭前会议规程》第14条：被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民检察院应当在庭前会议中通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明。人民法院可以对有关证据材料进行核实；经控辩双方申请，可以有针对性地播放讯问录音录像。

提炼分析

1、排非的审查过程，大同小异，无非就是出示提讯证、入所体检、情况说明。这些东西，其实都可以造假。具体造假的案例，可以看我写过的排非样本《衡阳样本》《兰州样本》。所以，目前各项法条所规定的排非方式，是很容易流于形式的。 真想排非，还是要以取保为原则，减少羁押率，讯问时律师在场，绝对禁止外提，看守所监控必须长期保存并有多项备份（免得动不动就摄像头坏了或硬盘坏了）且允许律师随时查看和复制。没有这些措施，现在的排非，就只能看领导意志。就像前面说的，杜培武把血衣拿出来了，没有认定非法取证，而云南刘律师妨碍作证罪，大三长开会就算非法取证，按照这个标准，可能中国的再审率要翻几十倍。 2、在现有法条下，单纯的《情况说明》不能作为合法性的证据，但也不要期待让侦查人员出庭接受讯问，因为侦查人员出庭与否，律师只有申请权，法官觉得有必要才通知。 讯问同步录像的作用相对大一些，但目前看《庭前会议规程》，同步录像也基本上是要在不公开的庭前会上有针对性看录像。从这些法条看，就是在努力把排非放在不公开的庭前会上，尽量让开庭平稳。 《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》的理解与适用 　　刑事诉讼法第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”据此，辩护律师（其他辩护人经人民法院、人民检察院许可）自人民检察院对案件审查起诉之日起，享有对案卷材料的查阅、摘抄、复制权。 　　为全面落实辩护人的此项权利，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第47条对于法院审判阶段的该项权利行使作了进一步细化规定，除了合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料外，均可以查阅、摘抄、复制；法院应为辩护人行使该项权利提供必要的便利；复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第47条至第49条也对辩护人在审查起诉阶段行使该项权利的条件、程序、方式等进行了明确规定。 　　司法实践中，从辩护人查阅、摘抄、复制的对象看，多为书面的案卷材料，如各种书证、被告人供述及证人证言笔录、鉴定意见、在不同诉讼阶段形成的诉讼文书等等，只要是不属于依法不公开的材料，辩护人当然有权进行查阅、摘抄、复制。对于侦查机关讯问被告人的录像，辩护人是否有权复制，现行刑事诉讼法及有关司法解释均未明确规定。2013年9月4日广东省高级人民法院以“辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题”向最高人民法院请示。 　　我们认为，从刑事诉讼法第三十八条规定看，在审判阶段允许辩护律师查阅、摘抄、复制的是案卷材料而不是证据材料，显然案卷材料的范围是大于证据材料的。一般而言，案卷材料不仅包括证人证言、被告人供述和辩解等书面材料，包括物证在内其他证据以及其他材料也都含在内。从立法条文上看，查阅、摘抄、复制所针对的对象是一致的，辩护律师能够查阅、摘抄的就能复制。而这里的案卷材料，根据《解释》第47条的规定，凡在法庭上公开使用的材料，只要不属于依法不能公开的材料，应该都能复制。因此，从上述规定看，在审判阶段辩护律师能不能复制侦查机关讯问录像，不是看讯问录像的证据属性，而是取决于其是否属于刑事诉讼法第三十八条规定的案卷材料。 　　从刑事诉讼法第一百七十二条的规定看，我国刑事起诉实行案卷移送主义，因此刑事诉讼法第三十八条所说的“案卷材料”和第一百七十二条中的“案卷材料”概念应该是一致的，包括庭审所用的一切可以公开的材料，并不限于证据材料。虽然从《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第342、344、345条的相关表述看，其将“案卷材料”和“讯问犯罪嫌疑人录音、录像”并列分开表述，但这是源于并非所有刑事案件都有讯问犯罪嫌疑人录音、录像。因为根据刑事诉讼法第一百二十一条的规定，只有对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，才应当对讯问过程进行录音或录像。而且这是人民检察院针对自侦案件审查决定逮捕阶段的规定而不是针对审查起诉之后，且作为司法解释的规定不能否定刑事诉讼法第三十八条的基本规定，不能据此得出讯问录像不属于刑事诉讼法第三十八条所指“案卷材料”的结论。此外，从六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的决定》第19条规定看，虽然没有把侦查过程的同步录音录像列入随案移送的案卷材料的范围，也就是说同步录音录像本身可以不移送给法院，但这是因为侦查过程的同步录音录像属于侦查人员对犯罪嫌疑人讯问笔录的视听资料载体，对于案件的作用不是证明案件事实本身而是证明讯问过程的合法性。如果辩方或法庭没有提出对于有关被告人讯问笔录合法性的质疑，没有启动非法证据排除程序，一般是不需要向法院移送或调取该讯问录音录像的。然而，一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制。 　　需要指出的是，毕竟侦查阶段犯罪嫌疑人讯问录音录像不同于其他一般案卷材料，有可能涉及个人隐私甚至是国家秘密，辩护律师依法对其复制后，应严格遵守相关法律法规和律师执业规范，对该录音录像的使用限制在相关案件的刑事诉讼过程中，对复制的录音录像承担保密义务并妥善保管。如有违反，造成负面影响的，应给予必要的惩戒。 （【作者】　王晓东，康瑛　【作者单位】　最高人民法院，最高人民法院　【期刊名称】　《人民司法（应用）》　2014年）

三、审查时需要注意的两个问题

主要法条

1、《排非规程》第4条：依法予以排除的非法证据，不得宣读、质证，不得作为定案的根据。第18条：人民法院决定对证据收集的合法性进行法庭调查的，应当先行当庭调查。对于被申请排除的证据和其他犯罪事实没有关联等情形，为防止庭审过分迟延，可以先调查其他犯罪事实，再对证据收集的合法性进行调查。在对证据收集合法性的法庭调查程序结束前，不得对有关证据宣读、质证。 2、《严格排除非法证据若干问题的规定》第33条：在法庭作出是否排除有关证据的决定前，不得对有关证据宣读、质证。 3、两高三部《依法保障律师执业权利的规定》第29条：法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。

提炼分析

1、注意“没有做出是否排除之前，不宣读、不质证”。如果法庭决定“后排非”，律师提出的非法证据又很多，那么举证质证环节就很鸡肋了。 同时，律师在公诉人举证时也得打起精神，仔细听公诉人是否在举证过程中掺进了申请排非的证据，一旦发现就需要反对，阻止公诉人举证。一旦这样的事情发生几次，庭审可能就热闹成一锅粥了。所以，与其假模假式地规定“不宣读、不质证”，不如直接规定一律“先排非”。如今这个规定，不是让庭审成为闹剧，就是最后变成没人执行的具文。 2、实践中，很多法官在举证质证环节总是“三性、三性、只说三性”，其实“三性”质证是一种很无效的质证方式，“合法性”与“非法证据”的逻辑关系是什么？“关联性”是绝对的“有”或“没有”吗？ 《民事证据规则》早就确立了超越“三性”的质证方式，如今在《依法保障律师执业权利的规定》算是正式有了一点改进。以后再有法官“三性、三性”，你可以抛出这条。至少，你可以把自己的话包装一下，“我下面从“证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面”谈关联性。