吴卫星：派生性环境权宪法渊源的比较研究——兼论中国环境权宪法化的路径选择

〔作者简介〕吴卫星，法学博士，南京大学法学院副教授。

〔文章来源〕《南京大学法律评论》2016年第1期。

摘要：20世纪70年代以来环境权入宪成为当代宪法发展的一般规律和趋势。除了在宪法中明文规定一个独立的环境权条款之外，环境权的实质内容也有可能涵摄于宪法的其他条款之中，这种派生性环境权的宪法渊源包括生命权、健康权、人性尊严和环境政策等宪法条款。但是，派生性环境权面临环境权保护的“碎片化”和不周延性、宪法解释的不稳定性两大固有的局限性。通过宪法解释可以从我国《宪法》第9条、第26条、第33条和第38条引申出环境权，但鉴于派生性环境权固有的局限性和我国的现实，以宪法修正案形式确认一个独立的环境权乃是我国环境权宪法化的最佳选择。

关键词：派生性环境权；生命权；健康权；人性尊严；环境政策

在20世纪全球性生态危机的背景之下，环境权的权利主张和法学理论应运而生，作为最高法律规范的宪法亦不得不做出积极的回应。环境权最早在20世纪70年代被载人宪法，20世纪90年代以后，通过制定新宪法或者修改宪法的方式明文确认环境权已经成为当代宪法发展的一般规律和趋势。根据加拿大学者David　R.　Boyd的最新统计，在193个联合国成员国中已有92个国家在宪法中明文确认了实体性的健康环境权。

除了在宪法中明文规定一个独立的环境权条款之外，环境权的实质内容也有可能涵摄于宪法的其他条款之中，此种“涵摄”既可能是宪法的明文规定也可能宪法未有明确规定而通过宪法解释推导出来。在这两种情形之下，我们可以将“涵摄”环境权的宪法条款称之为环境权的寄居条款，将被“涵摄”的环境权称之为“派生性环境权”，以区别于宪法 明确规定的独立的环境权。由于笔者数年前对宪法中独立的环境权条款已有专门论文予以研究，同时由于我国现行《宪法》并无明确的环境权条款，故笔者将从比较法的视角分析宪法中的哪些条款可能成为环境权的寄居条款也即派生性环境权可能存在哪些宪法渊源。以期为我国环境权的宪法解释和宪法保护提供参考和借鉴。

一、生命权条款

生命权是最重要的也是最为普遍性的人权。全球规模的生态危机不仅对自然环境本身造成巨大的压力和破坏，同时也对人类本身的生存构成了威胁，这就为通过解释生命权保护环境利益提供了可能。据研究，至少有十二个国家的法院在其宪法缺乏明确的环境权条款的情形下，通过宪法解释从生命权引申出环境权，另外有八个国家(阿根廷、哥斯达黎加、萨尔瓦多、希腊、肯尼亚、尼泊尔、秘鲁和罗马尼亚)的法院在环境权入宪之前在司法中确认环境权隐含于生命权条款之中。

（一）南亚国家

南亚国家，尤其是印度，出现了大量运用生命权来保护环境和环境权的判例，在世界范围内产生了巨大的影响。

《印度宪法》第21条规定了生命权除依照法律规定程序外，不得剥夺任何人的生命和个人自由。”印度法院通过扩张解释，不仅从生命权条款中推论出一般性的环境权，也引申出了清洁空气权、清洁水权等个别性的环境人权。在1987年的T Dadmodar Rao v. Municipal Corp.of Hyderabad案件中，安德拉邦(Andhra Pradesh)高等法院指出，《宪法》第21条所保障的生命的享受和实现包括了对自然馈赠的保护。没有任何理由需要去证明对生命的暴力灭绝行为应当被视为对《宪法》第21条的违反。通过环境污染和损害产生的慢性毒害同样应当被认为构成对宪法第21条的侵犯。在1991年的Subhash Kumar v. State of Bihar案件中，印度最高法院认为，为了充分享受生命，《宪法》第21条所保障的生命权包括了享受免于污染的水和空气的权利，从而承认了健康环境权作为生命权的内容之一。在1995年的Virender Gaur vs. State of Haryana的案件中，最高法院认为，《宪法》第21条生命权的范围包括环境保护、生态平衡、免于空气污染和水污染以及环境卫生，没有这些生命将无法被享受。任何导致环境污染的行为应当被视为对宪法第21条的违反。在2000年的AP Pollution Control Board v. M. V. Nayudu案件中，最高法院依据《宪法》第21条，并且参考了1977年联合国关于社区水供应的决议、1966年人权两 公约、1986年发展权宣言、1992年里约宣言，判决获取安全饮用水的权利属于《宪法》第21条的生命权。在2002年的Thangal v. Union of India一案中，喀拉拉邦(Kerala)高等法院认为，生命权的含义远远多于动物性生存的权利，清洁水权、清洁空气权属于生命权的范围，因为这些权利是维持生命本身的基本要素。

《巴基斯坦宪法》第9条规定了生命权非依据法律，不得剥夺任何人的生命或自由。”巴基斯坦法院往往通过宪法解释将环境权(包括清洁水权)的内容注人生命权之中。1994年的Shela Zia v. WAPDA是巴基斯坦最有名的涉及环境权的案件之一。该案原告是为了阻止伊斯兰堡市水和能源发展当局(Water and Power Development Authority)在其社区附近建设一个输电网站，声称电站的高压电磁发射将对附近居民健康构成严重威胁。巴基斯坦最高法院提及并参考了印度的许多判例，明确承认《宪法》第9条规定的生命权包括了在免于危害的环境中生活的权利。在Salt Miners Case案件中，巴基斯坦最高法院对“生命”的含义做了比较宽松的解释，法院认为，“生命”一词不是局限于植物人状态的生活或者纯粹的动物性存在，在水资源稀缺的高山地区，拥有免于污染的水的权利属于生命权的内容。这并不意味着居住在水资源充分的其他地方的人们就不享有此项权利。实际上，拥有不受污染的水的权利是每个人的权利，不管其居住在什么地方。在2004年的Nizam v. The State案件中，拉合尔(Lahore)高等法院认为，免于污染的水权属于生命权，是每一个公民都享有的权利，政府的首要责任是为民众提供基本的必需品，这包括满足人们消费的无污染的水。

《孟加拉国宪法》第31条规定，享受法律保护，依法并仅仅依法对待，是国内任何地区的每个公民不可剥夺的权利，也是侨居孟加拉国的每个外国人的不可剥夺的权利，尤其是不得采取任何行动危害任何人的生命、自由、名誉或财产，依法采取的行动除外。第32条规定，不得剥夺任何人的人身自由或个人自由，依法剥夺的除外。这两条规定的权利合称“生命权”。在1994年的Dr. M. Farooque v. Bangladesh案件中，孟加拉国最高法院的判决类似于许多印度最高法院的判决，认为该国《宪法》第31条和第32条保护作为基本权利的生命权，它包括环境的保护和保全、免于大气污染和水污染的生态平衡以及环境卫生，没有这些几乎不能享受生活。任何损害这些内容的作为或不作为将构成对生命权的侵犯。

尼泊尔2006年的临时宪法首次确认了环境权，但之前尼泊尔最高法院已经常常将环境权内涵于生命权予以处理。例如，在LEADERS, Inc. v. Godawari Marble Industries一 案中，最高法院认为，生命在被污染的环境中受到威胁，个人拥有免于污染的环境的权利，既然一个清洁、健康的环境是人类生命必不可少的一部分，健康环境毫无疑问属于生命权的范围之内。法院命令政府相关部门制定必要的环境法律并采取行动保护Godawari地区的环境。

（二）非洲国家

坦桑尼亚是非洲国家中率先对生命权进行扩张解释以对环境和环境权予以保护的。该国《宪法》第14条规定：“每个人均享有生存权，并有权按照法律获得社会对其生命的保护。”坦桑尼亚高等法院在1988年的Joseph A. Kessy and Others v. Dar es Salaam City Council和1991年的Festo Badegele and 794 Others v. Dar es Salaam City Council这两个著名的案件判决中，阐述了生命权与健康环境权之间的关系。这两个案件均与达累斯萨拉姆城市委员会在居民区倾倒废弃物有关。在Kessy案中，达累斯萨拉姆城市Tabata地区的数位居民向高等法院起诉，要求其发布命令禁止达累斯萨拉姆城市委员会继续在其居住区域倾倒和焚烧固体废弃物。法院对生命权进行扩张解释，使其包含了免于威胁生命的环境的权利(the right to an environment free from pollution that would endanger life)，并对城市委员会发布了禁止令。但是，判决之后，达累斯萨拉姆城市委员会将倾废行为转移至该市的Kunduchi Mtongani区域，该区域附近居民也对城市委员会提起了诉讼，这就是Badegele案。在该案中，法院认为人们的健康和对生命的享受均依赖于生活在健康的环境中，并发布了相关命令。

《尼日利亚宪法》第33条第1项规定，每个人都有生命权，任何人不得被故意剥夺生命。2005年的Jonah Gbemre v. SPDC Ltd. and Others案件是尼日利亚法院第一次涉及环境基本人权，原告代表其本人以及生活在尼日利亚Delta州Iweherekan社区的每一个人，诉请法院发布命令以实施和保护《宪法》第33条第1项和第34条第1项所规定的生命权与人性尊严。法院判决认为这些宪法保障的权利不可避免地包含了清洁的、免于污染的、健康的环境的权利，被告的污染行为构成了对原告和社区居民环境权利的侵犯。

肯尼亚2010年新宪法确认了环境权，之前的1969年宪法并没有环境权条款。但是，在Charles Lekuyen Nabori and Others v. The Attorney General and Others案件中，肯尼亚高等法院支持了原告的诉讼请求，其判决认为生命权包括了清洁、健康的环境权。

（三）拉美国家

阿根廷1994年修改的宪法明确承认了健康和合适的环境权。其实在1994年之前，法院在司法实践中已经认可生活在健康环境中的权利的存在。例如，在1993年的一个 案件中，法院宣称，生活在健康、平衡的环境中的权利是人们的基本属性，对环境的任何侵害都将是对生命本身以及对人身、心理完整性的威胁。

在1993年有关废物倾倒的一个案件中，哥斯达黎加宪法法院首次确认了环境权。法院认为，只有当与自然一致的时候，生命才是可能的，自然滋养和支撑着我们的生命。所有公民在免于污染的环境中生活构成了一项权利，这是一个公正、多产的(productive)社会的基础。在1994年一个案件的判决中，宪法法院认为，健康权和健康环境权都导源于生命权和政府保护自然的义务。如果不承认健康权和环境权，生命权将受到严重的限制。

二、健康权条款

毋庸赘言，环境质量与人体健康息息相关。诚如联合国经济、社会与文化权利委员会在关于健康权的第14号评论中指出的，健康权包含了广泛地改善人们健康生活的经济社会因素，并扩展至影响健康的基本决定因素如食品和营养、住房、获得安全的饮用水、充分卫生、安全和健康的工作条件，以及一个健康的环境。因此，在缺乏环境权的明文规定时，健康权也成为环境权的渊源之一。例如，意大利宪法法院1987年的判决首次承认了环境权，判决认为，关于意大利宪法第9条(政府保护自然景观的责任)和第32条(健康权)我们必须承认环境保护作为一项基本人权。在1990年，宪法法院认为当超越可接受的人类健康风险时，环境保护必须优先于经济考量予以对待。自此，出现了许多援引健康环境权的成功案例。

除了法院在判例中通过宪法解释将环境权内涵于健康权之外，笔者发现更多的情形是立宪者在宪法条文中明确地将健康环境(权)作为健康权的内容之一。例如，《匈牙利宪法》第12章(基本权利与义务)将环境权作为最高水平的身体和精神健康权利的组成部分。该《宪法》第70条D第1款规定：“在匈牙利共和国领土上生活的人对尽可能最高水平的身体和精神健康拥有权利。”第2款则规定：“这个权利由匈牙利共和国通过组织劳动保护、卫生机构和医疗保障，通过保证定期锻炼身体，以及通过保护已形成的环境和自然环境来实现。”《波兰宪法》第68条第1款规定：“任何人有健康受保护的权利。”第4款则规定公共当局应当与传染性疾病作斗争，预防由于环境退化所导致的对健康的危 害。”《塔吉克斯坦宪法》第38条规定：“每个人都有享受健康保健的权利。每个人都应当在法律框架内享受国家医疗机构免费的医疗帮助。国家应当采取措施保护环境、发展群众性体育运动、体育文化和旅游业。”《洪都拉斯宪法》第145条规定：“健康保护的权利受到承认。每个人有责任参与个人和社区健康的保护。国家应当为了保护每个人的健康而维护一个令人满意的环境。”《克罗地亚宪法》第70条规定：“每个人应当享有健康生活的权利。国家应当确保健康环境的条件。每个人都应当在其权力和活动范围内，对于人类健康、自然和人类环境予以特别关注。”

三、人性尊严条款

人性尊严(Human Dignity)，有的译为人格尊严，被称为基本权利之核心，或者基本权利的基础。《德国基本法》第1条第1款首次将人性尊严载入宪法：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”人性尊严条款具有两层意义：其一，作为最高的宪法价值或原则。例如，在德国，人性尊严被认为是宪法价值秩序中的根本原则或最高法律价值，客观宪法的最高规范，属最高的宪法原则，所有法律的最高目的价值规范。从实证法的结构来看，作为宪法价值或原则的人性尊严一般规定在序言或基本条款中。其二，人性尊严作为基本人权。从宪法及国际人权法的实证规定及学理而言，人性尊严既可以作为个别的基本人权，也可以作为类型化基本权利之概括规定。

以色列2002年修订的《规划与建设法》(Law on Planning and Construction)规定了对于大型国家基础设施工程的加速批准程序，一个以色列的环境NGO对此提出了宪法诉讼。以色列最高法院认为基本法所规定的“人性尊严与自由”(honor of his being and his freedom)权利包含了一个隐含的最低限度的环境质量的宪法权利。

四、环境政策条款

为回应生态危机的挑战，现代宪法出现了生态化的趋势，生态化的具体路径包括环境基本政策和环境基本人权。所谓宪法中的环境基本政策一般是将环境保护作为国家的一项基本职责和原则，其对各个国家机关具有一定的指导作用，但人民一般并不基于此规定而拥有环境基本权利。

但是，在世界范围内，也有少数国家的法院将宪法中环境政策规定解释为环境权。例如，《荷兰宪法》没有明文确认环境权，而是在《宪法》的“基本权利”一章中的第21条规定了政府的环境责任：“政府关心维护国家居住条件，保护和改善环境。”尽管该条存在不确定性，但是法院已经在一系列案件中将第21条作为健康环境的宪法权利对待，命令清除危险废物，限制机场的运营时间，保护瀕危物种的栖息地。罗马尼亚2003年宪法修正案新增了环境权条款，在这之前的1991年宪法只是规定了政府保护环境的义务。但在1997年的一个案件中，罗马尼亚最高法院基于政府环境保护义务引申出健康环境的宪法权利。该国法院还基于隐含的健康环境权，放宽环境NGO的原告资格，增强其获得司法救济的可能。1975年《希腊宪法》第一次在宪法中规定了明确具体的环境保护条款，宪法第二编“个人权利与社会权利”第24条第1款规定，保护自然环境和文化环境是国家的职责。国家应采取预防性和约束性的专门措施以保护环境。虽然该款措辞将环境保护作为国家义务，并没有明确确认一项宪法权利。但是，希腊的多数法律学者和希腊最高行政法院均认为，《宪法》第24条将环境保护不仅视为国家义务，而且也是一项个人权利和社会权利。及至2001年修宪时，《希腊宪法》第24条第1款才明文规定了环境权：保护自然环境与文化环境是国家的职责和每一个人的权利。国家有义务在可持续发展的背景下采取预防性和约束性措施来保护环境。

五、派生性环境权的局限性

在缺乏一个独立的、明确的宪法环境权条款的情形下，派生性环境权的产生，为环境利益提供了宪法层次的保护，自有其非常积极的意义。但是，需要指出的是，派生性环境权的诞生实乃“无奈之举”——宪法中没有环境权的明文规定。与宪法中独立的、明确的环境权条款相比，派生性环境权有以下两大局限性值得我们留意。

（一）环境权保护的“碎片化”和不周延性

通过对既有权利或其他宪法条款进行扩张解释，虽然能够在一定程度上起到保护环境的作用，但会造成环境利益保护的“碎片化”。不能对环境利益提供全面的、充分的保护，必然存在环境利益保护的“真空”或者“漏洞”。以生命健康权为例，一般而言需要以环境污染对生命健康已经造成或者将要构成即刻的或者严重的损害时才能“激活”，以排除相应的环境污染、保护公民环境权。可以想象，生命健康权可以运用于有毒物质或危险废物环境污染的场合，但是否能适用于低毒或者无毒污染物质长期性、累积性排放 而造成环境污染的场合则不无疑问。尤其是在非环境污染的情景下如生物多样性的减少、环境景观的破坏，一般与公民的生命健康权没有直接的关联，这就更难援引生命健康权来对环境利益提供保护。

（二）宪法解释的不稳定性

派生性环境权的产生大多依赖于法院对宪法条文进行扩张解释，一般要求法院具有相当的司法能动性和权威性，印度法院就是一个非常突出的典型。如果一个国家的法院不具备这种条件，或者由于法官更迭导致司法理念变更(从司法能动主义转向司法节制主义)，则派生性环境权很难通过对现有宪法条款进行解释而得以产生，或者即使产生也将面临很大的不确定性，马来西亚的事例很好地说明了这一点。《马来西亚宪法》没有明确的环境权条款，一个政府的委员会在1993年曾经建议将健康环境权增加进马来西亚宪法，但该建议并没有被采纳。而关于生命权是否涵括了环境权，马来西亚上诉法院的判决前后并不一致。该法院曾在数起案件中追随印度最高法院的做法将生命权做扩张解释，使其包括了在健康和免于污染的环境中生活的权利。但是，在Bakum Dam一案中，涉及一个拟议中的将对环境和土著居民产生重大影响的水电工程，马来西亚上诉法院又恢复了保守的做法，对生命权进行了狭义解释。有人将该案描述为马来西亚公益诉讼的终结，并认为只要马来西亚政策将经济增长作为驱动性的力量，环境议题在政府行动和决策中只能扮演被忽视的继子的角色。

六、余论：中国环境权宪法化的路径选择

我国现行《宪法》没有环境权的明文规定，《宪法》中与环境保护直接相关的是第1章“总纲”中的两个条款：一是第9条第2款：“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”二是第26条国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”从法律规范的性质来看，这两条应归类为“环境基本国策”或“国家环境政策”，将环境保护视为国家的一项宪法任务、一项基本职责，而非赋予公民宪法性的环境权。但借鉴前文所述荷兰、罗马尼亚和希腊的宪政实践，从学理解释的角度从这两个条款推导出公民环境权也并非不可行。

我国《宪法》第2章“权利与义务”没有关于生命权、健康权的规定，但有两个人权条款可能成为环境权的“寄居条款”。一是第33条第3款国家尊重和保障人权。”二是第38条中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”有学者主张我国《宪法》第33条第3款(人权条款)的规定，类似于《美国联邦宪法第9修正案》的宪法未列举权利条款或者人权概括条款，可以为新兴宪法权 利的保护提供规范支持。进而言之，通过宪法解释的方式，将“人权条款”视为宪法未列举权利的“安身之所”，既兼顾了宪法的稳定性与开放性、成长性，又维护了宪法的权威，适应了社会的发展。“人权条款”中所蕴含的宪法未列举的环境权和迁徙权是实现社会和谐的重要途径，是达致社会公平与正义的重要方式。而如果我们将《宪法》第38条所谓的“人格尊严”解释为类似德国宪法上的“一般人格权”(也即作为人格权的一般规定、概括性规定)，则环境权作为一项个别性的宪法人格权就可以融入到该条款之中。美国、德国也曾有学者提出主张，将《美国联邦宪法第9修正案》(宪法未列举权利条款)和《德国基本法》第1条人性尊严的保障以及《基本法》第2条第2项自由发展人格之权，作为引申出环境权的宪法渊源，唯在法制实践中没有得到司法判例的肯定和承认。

以上所述四个条款是我国派生性环境权得以确立的宪法渊源。但是如前所述，派生性环境权具有固有的局限性。笔者主张，我国应当通过宪法修正案，将环境权明文确认为一项独立的人权。一个独立的环境权条款虽然目前也不能被司法适用，但仍具有以下重要功能：(1)宣示功能，指对外表明中国政府保护环境、捍卫人权的决心和努力，将在环境外交和国际环境合作中发挥作用，并将使中国的环境保护融入国际主流之中。(2)警示功能，指环境权条款将警示各级政府在进行涉及环境利益的立法与决策的时候要给予环境利益充分的考量，避免以牺牲环境作为代价、盲目地追求经济利益和GDP的增长。(3)教育功能，指环境权条款体现了制宪者对环境价值的高度认同，从而唤起广大民众对环境价值的认知，促使他们能以自己的行动维护和增进环境利益。因此，环境权入宪本身就具有一般的环保宣传教育所不具备的重大的教育意义。(4)促进立法功能，宪法环境权作为社会权的一种，须通过权力机关的积极立法才能在实际生活中得以保障和实现。环境权条款同时也课以权力机关以积极立法的方式具体形成环境权法律制度的义务。

最后值得注意是，环境权入宪在我国已经具备一定的法制基础。国务院新闻办公室先后发布的《国家人权行动计划(2009—2010年)》《国家人权行动计划(2012—2015)》，均将“环境权利”列为一项独立的经济、社会与文化权利，一些地方性法规和军队法规也明确规定了环境权条款。近年来全国范围内的“雾霾”事件极大地激发了广大人民的环保意识和权利意识，环境权入宪是我国宪法积极回应环境保护、社会发展和民众诉求的需要，必将成为我国生态文明建设进程中的一个重要里程碑。