【系列专题】九民纪要之后，您的增信措施还好吗？（三）
引言
九民纪要发布以前，对未出具有权机关决议的担保、债务加入、差额补足、流动性支持、回购等增信措施的法律效力问题，各法院裁判尺度不一，九民纪要对裁判规则予以统一。如果增信措施实质构成担保或债务加入，不出具机关决议的话有无效风险。业务实践中无法出具机关决议的主体主要为上市公司，涉及此问题的主要业务类型是房地产项目、非标转标等创新型交易结构。前期我们探讨了各类担保主体需履行的决策程序及法律效力和其他各类增信措施的法律性质及潜在风险，详见“下方链接”，本期我们探讨最高额抵押、浮动抵押的核心风险防范。
01
最高额抵押、浮动抵押定义、特点
1
最高额抵押的定义、特点1
未来、不确定之债权
设立时，主债权通常尚未发生，实际担保范围不确定；
设立前已经存在的债权，经当事人同意，可转入担保范围。
2
债权确定期间
对一定期间（主债权确定/发生期间）内连续发生的债权作担保；
一般情况下，在最高债权额度内，凡是发生在一定期间内的债权都属于有抵押担保的债权。
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权利转让受限
最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。
4
合同类型受限
贷款合同、债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同可附最高额抵押；
其他类型合同是否可附，存在不确定性；《民法典》实施后有望放松。
5
预设额度
必须设定一个抵押担保的最高限额；
在担保额度内，债权人的优先受偿权才能成立。
2
浮动抵押的定义、特点1
主体受限
抵押人限定为企业、个体工商户和农业生产经营者。
2
客体受限
抵押物限定为动产；
动产类型限定为生产设备、原材料、半成品、产品。
3
合同生效时设立
浮动抵押权自合同生效时设立；未经登记不得对抗善意第三人。
4
性质的转化性
在抵押人破产、违约或双方约定的特定条件成就时，转化为固定抵押，抵押财产特定化——即“结晶”。
5
抵押标的浮动性
现有的以及将有的动产；
上述动产处于不断变动中；
抵押人仍可在日常生产经营中自由处分。
02
核心风险防范
1
最高额抵押核心风险防范债权金额超限额
债权最高限额说：抵押登记载明的债权数额是包括本金、利息等其他费用在内的总和。
本金最高限额说：抵押登记载明的债权数额可以约定仅指本金，担保范围可以因利息、其他约定费用而超过登记金额。
实务中主流观点——依据合同约定判决：
合同载明“本金最高额”，同时明确约定利息、违约金、实现债权费用包含在担保范围的，法院查明贷款“本金最高额”，本金数额未超过约定限额，即判决对全部债权承担担保责任。【判例】：（2016）最高法民终595号。 合同中没有明确约定“本金最高额+费用”的，法院按担保“最高额限定”判决。【判例】：（2016）最高法民终677号，（2015）赣民二终字第76号。
实务中的不同声音——无论合同如何约定，均按“债权最高额”判决：
“本金最高限额说”增加了担保责任的不确定性和风险，与最高额抵押立法本意、当事人合同订立初衷不符，应按“债权最高额”判决 。【判例】：（2016）鄂民终234号。
操作建议
规范最高债权限额的确定
合同载明担保范围为“本金最高额+利息、违约金、实现债权费用”； 合理确定最高债权限额，建议覆盖债权确定期间内发生的所有债权本金以及相应利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等； 如已发生债权金额超过担保限额的情形，需在发生纠纷前，尽快与抵押人重新约定担保限额或将债权压缩到担保限额内。
抵押物被查封或扣押、债务人或抵押人被宣告破产或被撤销
《物权法》第206条约定发生“抵押财产被查封、扣押”、“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”的，最高额抵押权人的债权确定。最高额抵押权所担保的债权范围，不包括上述情形发生后发生的债权。
最高额抵押财产被查封、扣押后，抵押权人的债权确定并不以法院通知抵押权人抵押财产被查封、扣押，或有证据证明抵押权人知道查封、扣押的事实为前提，最高额抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权即确定。抵押权人在设定债权时应尽到审查抵押财产状况的义务，但出于公平，若抵押权人有证据证明其在设定债权前的合理时间内已尽到审查抵押物状况的义务，因时间差的原因致使设定的债权属于抵押财产被查封、扣押后发生的债权，该笔债权仍应作为最高额抵押权担保的债权范围。判例：（2012）温鹿商初字第2036号二审：（2013）浙温商终字第1657号。
《民法典》第423条对上述裁判精神予以吸收，并明确为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。
操作建议
密切关注抵押物、债务人、抵押人状况
放款前了解抵押物状况，并到登记机关查询是否有保全、查封、异议登记等情况，并核实债务人、抵押宣告破产或者被撤销的情形，以防发生上述情形后仍发放贷款，致使抵押权落空。
增加最高限额、延长债权确定期限
《担保法司法解释》第82条规定：“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持”。 该条规定包含了两层意思：一是变更了最高限额，即主要是指增大了担保额；二是变更了最高额抵押期间，主要是指延长了担保债务发生期间。 如果变更最高额抵押合同前，抵押物已被设定为其他债权担保物，那么增大的担保额及延长的担保债务发生期间所产生的债权将不能已设定担保的其他债权。
操作建议
谨慎变更最高额抵押合同
事前合理确定最高限额、债权确定期限，尽量避免事后变更。
如确需事后变更的，变更前了解抵押物状况，如抵押物上已有其他担保债权的，合理评估抵押效力、抵押物价值，向投资者充分揭露投资风险。
《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”
单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。
操作建议
需取事先取得抵押人事先书面同意
要求抵押人以书面形式，明确其已知晓借新还旧，并仍同意抵押担保。
2
浮动抵押核心风险防范核心风险——抵押物“丧失”
较之一般抵押而言，浮动抵押即使完成抵押登记，依然存在着因重复担保（抵押、流动质押）、“脱缰”的抵押人自由处置权、 “脆弱”的抵押物等各种可能导致抵押物“丧失”的情形。
重复担保（抵押、流动质押）
由于浮动抵押的浮动性，实操中可能出现动产上重复设定抵押、动产质押监管（通常称为“流动质押”）的情形。
九民纪要第64条规定：企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。
九民纪要第65条规定：同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
《民法典》第414条、第415条对上述裁判精神予以吸收，并明确为“按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序”。
操作建议
贷前完成抵押登记物权法规定的登记地点与担保法规定不一致，建议贷前同时完成在抵押人住所地、抵押财产所在地的工商部门的抵押登记。
《民法典》未规定动产抵押登记部门，需关注后续细则出台。
浮动抵押期间，抵押人并未丧失对已设定抵押的生产设备、原材料等动产的占有，仍可继续占有、使用和收益抵押物，并对抵押物在正常经营范围内享有自由处分权。 抵押人在正常经营范围内所为的处分行为，抵押权人无权干预，抵押权的追及效力也将被切断，该被处分的财产自动脱离了抵押权的效力范围，而新取得的财产则被自动纳入担保财产范围之中。 在此情况下，债权人很难控制债务人滥用权利处分抵押资产，而如果债权人不能对担保下的财产享有合理的控制，其担保是虚假的，担保协议最多仅赋予债权人以合同权利。
操作建议
明确约定正常经营范围，完善抵押人的投后监管
交易文件明确约定正常经营范围，比如：
根据抵押人的经营情况、业务类型划定范围，如设备最低租赁/出售价格、库存最低额等；
对核心重大资产的用途予以限制，比如设定所有权保留等；
禁止抵押人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或与该浮动抵押权按比例同时受偿的其他担保的条款；
上述安排抵押登记后方具有对世性。
完善抵押人的投后监管，比如：
•控制抵押人“三章”、“两证”、“资金账户”；
保有查阅抵押人经营资料、查询账户的权利等。
“脆弱”的抵押物
动产生产设备、原材料、半成品、产品易因火灾、水灾等情形灭失。
操作建议
抵押人应对核心资产投保，并将信托登记为财产保险的第一受益人。
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万文华
平安信托 中级法审经理
简介：十年金融法律从业经验，业务领域涵盖信托、私募、证券等多个板块，擅长房地产、政信、资产证券化等多种业务类型。
平安信托 法律管理团队经理
简介：13年金融法律工作经验，具有丰富的资管业务结构设计和法审经验，擅长解决横跨多领域的疑难复杂法律问题。
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