范向阳：民间借贷司法解释第二十四条（驳回起诉）违反基本诉讼常识——详解当事人拒绝按照法院释明的法律关系变更诉请时的处理方式
※ 附件一：最高法院（2015）民申字第1825号民事裁定
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第1825号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丹东科漫材料有限公司。住所地：辽宁省丹东市宽甸满族自治县永甸镇。
法定代表人：李广凡，该公司董事长。
委托代理人：王帅，辽宁兴中律师事务所律师。
委托代理人：孟圆媛，辽宁兴中律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：丹东玉龙镁业有限公司。住所地：辽宁省丹东市宽甸县永甸镇坦甸村。
法定代表人：田玉海，该公司经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：田玉海。
再审申请人丹东科漫材料有限公司（以下简称科漫公司）因与被申请人丹东玉龙镁业有限公司（以下简称玉龙公司）、田玉海买卖合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2015）辽民三终字第63号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
科漫公司申请再审称：（一）一、二审法院认定科漫公司与辽宁东方镁业有限公司（以下简称东方镁业公司）达成将玉龙公司资产作为注册资本投入科漫公司的合意错误。备忘录是科漫公司就财务总监任命、基建投资合同管理等事项的内部讨论记录，不具有对外法律效力。田玉海在备忘录中的身份是科漫公司的股东及总经理，并不代表玉龙公司，且备忘录签订在前，资产收购协议签订在后，备忘录不能对抗东方镁业公司实际出资的事实，也不能否定资产收购协议的效力。（二）玉龙公司提供的田玉海等人在磋商投资过程中的录音，形成时间不明，系以非法形式取得，侵害了他人合法权益，且在一审庭审时未经质证，不应采信。（三）二审裁定适用法律错误。科漫公司与玉龙公司签订资产收购协议购买玉龙公司名下资产，并向该公司支付了合同价款。后玉龙公司违反合同义务，导致买卖资产无法办理过户，科漫公司无法实现合同目的，只能基于合同提起诉讼。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定》（三）第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：…（四）利用关联交易将出资转出。”二审裁定引用该项法律规定属适用法律错误。而且，科漫公司基于买卖合同起诉玉龙公司，辽宁高院认定案外人东方镁业公司构成抽逃出资并驳回起诉，没有事实和法律依据，损害了科漫公司的合法权益。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。
本院认为：
本案争议的焦点问题是，科漫公司与玉龙公司之间债权债务关系的性质是否为买卖合同关系。
当事人之间合同法律关系的性质是人民法院认定当事人主张的债权请求权能否成立的基础，如果有证据证明当事人之间的真实法律关系与合同表见的法律关系性质不一致时，人民法院应当根据当事人的真实意思据实认定。
本案中，科漫公司与玉龙公司签订的资产收购协议虽然约定，玉龙公司向科漫公司转让资产，但是，2011年11月10日科漫公司的法定代表人李广凡与玉龙公司及东方镁业公司的法定代表人田玉海等人签订的备忘录则约定，由东方镁业公司以玉龙公司的资产向科漫公司出资。两份证据所表明的法律关系相互矛盾。结合东方镁业公司与香港科斯漫有限公司签订的合资经营合同、合资经营合同补充协议等证据，以及东方镁业公司、玉龙公司均为田玉海实际控制的事实可知，科漫公司和玉龙公司签订资产收购协议的真实意思，是以资产买卖形式来解决东方镁业公司将不属于其所有的玉龙公司资产向科漫公司出资所存在的法律障碍。所以，科漫公司主张本案争议法律关系为买卖合同关系，与在案证据相悖。
关于备忘录与资产收购协议签订时间的先后问题。备忘录落款时间为2011年11月10日，资产收购协议上没有落款时间，科漫公司提供的证据无法证明资产收购协议与备忘录签订时间的先后。而且，一、二审法院认定本案争议法律关系的性质，除了备忘录之外，还有其他证据能够印证。至于备忘录的效力问题，其正是对资产收购协议中当事人要约承诺真实意思的印证，不存在对外发生法律效力的问题。
关于录音证据的合法性问题。案涉录音证据印证了东方镁业公司以玉龙公司资产出资科漫公司的事实，没有证据证明该录音内容虚假，也没有证据证明该证据是以严重违法的方式取得的。同时，该证据在一审庭审中进行了质证，科漫公司当庭发表了质证意见。科漫公司声称录音证据未经质证的理由与在案事实不符，该证据依法应予采纳。
关于认定案外人抽逃出资是否属适用法律错误的问题。由于本案争议的焦点是双方之间合同法律关系的性质，案外人东方镁业公司是否存在抽逃出资的行为，不影响对该问题的认定，因此，对科漫公司的该项再审理由不予审查。
需要指出，一、二审法院以当事人主张的法律关系与人民法院查明的法律关系不一致且拒绝变更为由，裁定驳回当事人的起诉在适用法律上存在错误。因为，一审裁定作出时生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条规定，裁定驳回起诉仅适用于“立案后发现不符合受理条件的”情形。又依照2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，只要原告与本案有直接利害关系、原告的起诉有明确的被告、有具体的诉讼请求、事实和理由、属于民事诉讼的受案范围和受诉法院管辖，人民法院就必须立案受理并进行实体审理。二审裁定作出时生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，也对以裁定驳回起诉规定了相同的条件。而本案显然不符合法定的以裁定驳回起诉之情形。在当事人主张的法律关系与人民法院查明的法律关系不一致，且其拒绝按照人民法院的释明变更时，正确的做法应当是按照当事人主张的法律关系继续进行实体审理，如其主张不能成立，应以判决驳回诉讼请求。但是，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，人民法院进行再审审查应当限于“当事人主张的再审事由”，而科漫公司并未将此问题作为再审申请的事由，且以裁定驳回起诉不影响其按照争议的实质法律关系另行提起诉讼，因此，本院对辽宁高院二审裁定存在的前述错误不再启动再审程序。
综上，科漫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回丹东科漫材料有限公司的再审申请。
审判长 范向阳
审判员 李明义
审判员 董 华
二〇一五年十二月十日
法官助理刘耀国
书记员 刘美月
辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）辽民三终字第63号上诉人（原审原告）：丹东科漫材料有限公司。住所地：辽宁省丹东市宽甸满族自治县。
法定人表人：李广凡，该公司经理。
委托代理人：王帅，辽宁兴中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东玉龙镁业有限公司。住所地：辽宁省丹东市宽甸县永甸镇坦甸村。
法定代表人：田玉海，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：田玉海
上诉人丹东科漫材料有限公司（以下简称科漫公司）因与被上诉人丹东玉龙镁业有限公司（以下简称玉龙公司）、被上诉人田玉海企业出售合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2013）丹民三初字第43号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
原审中丹东科漫材料有限公司诉称：2011年11月10日，该公司与玉龙公司签订《资产收购协议》，协议约定：科漫公司以700万元人民币的收购价格，购买玉龙公司包括土地使用权、房屋所有权、设施设备及车辆在内的资产。玉龙公司声称对上述资产拥有完全的产权，并保证按约定办理上述资产的产权过户手续。协议签订后，科漫公司于2011年12月31日向玉龙公司一次性支付资产收购价款700万元人民币。当日，玉龙公司将部分资产进行了移交，但土地、房屋及车辆的过户手续迟迟未予办理。经科漫公司催告及调查，发现玉龙公司转让的土地使用权及房屋所有权为案外人宽甸县永甸镇企业管理办公室，玉龙公司并无上述资产的处分权。玉龙公司转让的部分机器设备也已经设立抵押。2012年7月3日，玉龙公司的法定代表人田玉海向科漫公司出具书面承诺，承诺玉龙公司将于12日内完成《资产收购协议》第四条第2款的全部义务。现协议中设立抵押的资产也因抵押权人的主张，被法院判决抵押权人享有优先受偿权，造成科漫公司无法实现购买上述资产的目的。玉龙公司未经产权人同意将无权处分的资产擅自处分，且将已抵押的资产擅自转让的行为无效，应返还科漫公司支付的全部价款，并承担合同约定的违约责任及法定的赔偿责任。田玉海应对玉龙公司上述债务按约定承担连带保证责任。故请求判令：1、解除科漫公司与玉龙公司签订的《资产收购协议》；2、玉龙公司返还科漫公司价款700万元人民币；3、玉龙公司承担违约金并赔偿科漫公司的经济损失687万元人民币；4、田玉海对玉龙公司上述债务承担连带赔偿责任。
玉龙公司及田玉海共同辩称：科漫公司的请求没有事实及法律依据。科漫公司请求权的基础是企业资产买卖合同，但本案不存在真实的买卖关系。本案的事实是：玉龙公司需要通过融资扩大生产规模，科漫公司的李广凡、杨建群有意投资。双方计划合资成立公司，从事镁业经营。经过多次磋商，双方确认李广凡一方通过香港科斯漫有限公司出资，玉龙公司通过设立辽宁东方镁业有限公司出资，共同成立丹东科漫材料有限公司。如此，丹东科漫材料有限公司即是中外合资企业，可以享受一定的优惠政策。但由于玉龙公司仅有公司资产，没有现金，只能以现有资产出资，科漫公司的李广凡、杨建群对这一事实是明知和认可的。为了方便快捷、规避税费，完成形式上的出资，双方最终确定：玉龙公司通过银行贷款向新设立的辽宁东方镁业有限公司账面转入700万元人民币，通过辽宁东方镁业有限公司向科漫公司账面转入700万元人民币。科漫公司再与玉龙公司签订本案所谓的《资产收购协议》，这样700万元人民币又回到玉龙公司用于偿还贷款，同时又达成了双方出资的目的，通过这种方式使双方合资的目的得以实现。上述事实被告有充分的证据予以证明，这一事实也是经过宽甸县公安机关予以查明。因此，本案所谓的《资产收购协议》并非真实的买卖合同，是科漫公司的李广凡、杨建群为了完成合资出资的手段，名为买卖，实为出资，双方产生的纠纷应是合资纠纷。因此，科漫公司的主张没有事实和法律依据，应依法驳回。
原审法院经审理查明：2011年9月4日，辽宁东方镁业有限公司与香港科斯漫有限公司签订丹东科漫材料有限公司合资经营合同，决定共同出资成立丹东科漫材料有限公司。合资经营合同中约定：辽宁东方镁业有限公司以相当于100万美元的人民币现汇和相当于300万美元的机器设备、厂房、土地使用权出资；香港科斯漫有限公司以600万美元的现汇出资。
2011年9月7日，辽宁省人民政府向丹东科漫材料有限公司下发了商外资辽府资字（2011）0051号中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书，该批准证书中记载：该企业为中外合资企业，投资总额为2500万美元，注册资本为1000万美元，投资者名称为辽宁东方镁业有限公司及科斯漫有限公司，辽宁东方镁业有限公司出资400万美元，科斯漫有限公司出资600万美元。
2011年11月10日，辽宁东方镁业有限公司与香港科斯漫有限公司又签订了一份丹东科漫材料有限公司合资经营合同补充协议，对丹东科漫材料有限公司合资经营合同进行了修改，具体为：辽宁东方镁业有限公司以相当于400万美元的人民币现汇和实物出资，首期以货币形式出资，即首期出资为相当于110万美元的等值人民币。经辽宁中朋会计师事务所有限公司出具的辽中朋验字（2011）第236号验资报告证明：辽宁东方镁业有限公司缴纳的出资额1110952美元货币资金，于2011年12月30日缴存宽甸县农村信用合作联社营业部资本金账户343312010103029818账号内人民币700万元折合1110952美元（100美元=630.09元人民币）。
2011年11月10日，丹东科漫材料有限公司与丹东玉龙镁业有限公司于签订了《资产收购协议》。丹东科漫材料有限公司按协议约定将700万元人民币转入丹东玉龙镁业有限公司的账户内，并在转账凭证中署明用于购资产。
丹东玉龙镁业有限公司的公司资产包括土地、房屋及机器设备已抵押于宽甸满族自治县农村信用合作联社贷款，并办理了抵押登记手续。同时，丹东玉龙镁业有限公司为办理抵押贷款，将其生产经营用设备进行了资产评估。北京正和国际资产评估有限公司于2011年12月27日作出的京正资评报字（2011）第3-0061号资产评估报告书中记载：生产经营用设备主要包括：粉碎、干燥、提升、搅拌、反应、碳化、冷却、工业炉窑、压力容器以及锅炉、机电设备等共计82项161台（套），按照成本法进行评估，其市场价值为15304983元人民币，该评估报告的有效期为2011年12月26日至2012年12月26日。
另查明：辽宁东方镁业有限公司系2010年3月12日注册成立，两个公司的实际控制人及主要股东均为田玉海，业务类型相似。辽宁东方镁业有限公司与丹东玉龙镁业有限公司系关联公司。
再查明：2012年11月30日，宽甸满族自治县公安局对田玉海涉嫌合同诈骗立案侦查。2014年2月11日，宽甸满族自治县公安局作出撤销案件决定书，撤销了对田玉海合同诈骗案的立案。
原审法院认为：辽宁东方镁业有限公司在与香港科斯漫有限公司共同出资成立原告丹东科漫材料有限公司后，利用其与丹东玉龙镁业有限公司系关联公司的事实，将其出资款700万元人民币以购买被告丹东玉龙镁业有限公司资产的形式转入被告丹东玉龙镁业有限公司的账户。科漫公司在起诉状、庭审陈述及所附证据材料中均明确表示其主张购资产款的依据为企业出售合同法律关系。但原审法院基于审理查明的事实认为，科漫公司主张的企业出售合同关系不能成立，本案应为股东出资纠纷。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案审理过程中，原审法院向科漫公司行使释明权，告知其主张的企业出售合同关系不能成立，本案应为股东出资纠纷，其可依法变更诉讼请求，但科漫公司坚持不予变更。
综上，科漫公司诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）、（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，裁定如下：驳回丹东科漫材料有限公司的起诉。案件受理费104600元，退还丹东科漫材料有限公司。
上诉人丹东科漫公司不服原审裁定，向本院提起上诉称，原审裁定认定“案外人东方镁业有限公司利用其与被上诉人玉龙镁业系关联公司的事实将其出资款700万元以购买玉龙公司资产的形式转入玉龙公司的账户”的这一认定是错误的。辽宁东方镁业有限公司系科漫公司的中方股东，700万元系其履行股东出资义务。与玉龙镁业公司签订《资产收购协议》及付款的主体均是科漫公司，与东方镁业公司无关，原审法院将上诉人依法对外订立合同及付款的行为认定为上诉人股东的行为，是错误的，应予纠正。本案的案由及法律关系均应为买卖合同纠纷，并非股东出资纠纷，双方签订的《资产收购协议》不仅符合买卖合同的形式要件和实质要件，且科漫公司实际履行了协议中约定的价款给付义务。购买约定的目标资产是双方订立该协议的真实目的。被上诉人田玉海出具的保证函也同样证实了双方买卖合同关系这一基本法律事实。因此《资产收购协议》是双方自愿达成的合议，是双方当事人的真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，依法成立受法律保护。原审法院依据证据规则的规定裁定驳回上诉人的起诉，系适用法律错误。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定，民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为；第五十五条规定，民事法律行为的行为人应当意思表示真实且其行为不违反法律或者社会公共利益。本案上诉人在起诉状中主张，在2011年11月10日与玉龙镁业公司签订了《资产收购协议》，其与玉龙镁业之间构成买卖合同法律关系；但在同日，李广凡等人作为香港科斯漫有限公司的代表与田玉海签订的《备忘录》第1条载明“按照东方镁业10月20日提供的注入资产清单，双方确定其资产价值为700万元人民币……；第4条载明：东方镁业注入的上述资产为玉龙镁业公司的资产，现抵押于银行借贷690万元人民币，田玉海承诺在短期内解决，李广凡和杨念群承诺给予协助。上述事实表明，同日形成的两份文件《资产收购协议》与《备忘录》的内容相互矛盾，结合田玉海与李广凡等人在磋商投资过程中的录音内容，能够确认将玉龙镁业资产作为注册资本投入到科漫公司双方已达成了相应合意，将玉龙镁业的资产投入科漫公司作为投资应为双方的真实意思表示。双方所签订的《资产收购协议》是双方为了实现玉龙镁业资产注入科漫公司所采取的的形式上的方式。案涉资金流转的过程亦能证明双方真实意思表示系以玉龙镁业资产作为投资注入科漫公司这一事实，双方以签订《资产收购协议》形式将资金转入玉龙镁业公司的行为属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项所规定的，公司成立后相关人员利用关联交易将出资转出的行为。
虽案外人东方镁业公司在本案中未作为当事人参加诉讼，未对案涉款项系出资还是购买资产一节明确其意思表示，但田玉海作为本案当事人参加诉讼，其作为东方镁业的法定代表人，其主张能够代表东方镁业公司。上诉人关于本案系买卖合同法律关系的主张不能成立，原审法院认为案涉法律关系与上诉人所主张的法律关系不一致，在原审向上诉人进行释明上诉人坚持不予变更诉讼请求的情况下，原审裁定驳回起诉并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求缺乏充分的法律及事实依据，不应予以支持。原审裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 壮
审 判 员 贺立春
代理审判员 樊春宇
二〇一五年三月十九日
书 记 员 彭 娜
[1]关于释明权与辩论主义诉讼模式之间的关系，可以参见张卫平著：《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年6月第1版第184-191页。
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