周佑勇：行政法总则中基本原则体系的立法构建｜《行政法学研究》2021年第1期

行政法总则中基本原则体系的立法构建

周佑勇

(中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部，北京 100091 教授)

本文原载于《行政法学研究》2021年第1期

“行政法总则”专栏

（因篇幅较长，已略去原文注释）

（本文作者：周佑勇）

文章精

（本文作者：孙清白）标题，可居左或居右对齐

要

文章摘

摘要:行政法基本原则是行政法规范的基础性原理、准则和基本精神，具有立法上的整合统领、执法上的行为准则和司法上的可适用性功能，是“行政法总则”不可或缺的灵魂条款。从体系化构建上看，对于基本原则的具体内容，需要采取学理和规范分析的方法，以能够反映行政法的根本价值和特殊规律为标准，从众多的行政法规范、司法裁判、政策性文件以及各种学说学理中加以提取，并对域外立法例予以分析借鉴。据此，可以将行政法基本原则分为权益保障、行政法定、行政均衡、行政正当和行政效能五大类共十二项具体的子原则。在立法技术上，对基本原则条款的设置，应当坚持罗列式及分层式表达的方式，以全面而精准地表达出各项原则的具体内容及其效力层次。

关键词：行政法总则；行政法基本原则；体系化；立法构建；条款表达

在新时代的当下中国，制定一部“行政法总则”并推动行政法的法典化，以统一规范行政活动、调整行政关系，对于进一步完善中国特色社会主义法律体系，加快建成法治政府，实现国家治理体系与治理能力现代化，具有深远意义。法的基本原则作为“法律的基础性真理或原理”，体现着法的根本价值，是一部法律统领性的灵魂条款。如果欠缺“基本原则”条款，那么一部法律就纯粹只是一些法条的堆砌而失去了灵魂。行政法基本原则为行政法蕴含的根本价值，是贯穿于整个行政法律制度和行政法规范始终的基本准则。根本上来讲，编纂“行政法总则”的主要价值并不在于提供多少具体的制度设计，关键是要通过提炼基本原则的方式将行政法的基本价值追求昭示出来，以发挥其对整个行政法规范的精神引领作用，确保这部法律形成内在有机统一的整体，并在实施中克服法典化成文法的局限性，避免因对法律条文的机械适用而出现违背基本法律价值的结果。因此，科学设置“基本原则”条款，是制定“行政法总则”首要的基本任务，必须准确概括和构建起能够体现行政法根本价值和客观规律的基本原则体系，以此引领整部法律的具体条款设置，让这部法律能够更加鲜明地反映我国行政法的特色优势，更好地推动行政法治深入发展。

一、“基本原则”条款的功能及其必要性

按照立法惯例，基本原则条款理应是法律文本不可或缺的一部分。在学界，这一点也是被默认的事实和不证自明的公理性问题。行政法总则中应该规定基本原则条款，这几乎也是一个无需讨论的话题。然而，这一认识，并非为所有学者所主张。在《民法总则》的立法过程中，就有学者明确质疑是否需要将民法基本原则纳入到《民法总则》的开篇之中，并对各基本原则纳入《民法总则》的必要性进行了分析。那么，制定“行政法总则”，是否有必要将基本原则条款纳入其中呢？对此，通过对行政法自身特点观察，以及中国行政法治的发展脉络来看，行政法基本原则作为行政法规范的基础性原理、准则和基本精神，具有立法上的整合统领、执法上的行为准则和司法上的可适用性等特殊功能和意义，是“行政法总则”不可或缺的灵魂条款，应当将其纳入到“行政法总则”的开篇之中。

（一）立法上的整合统领

制定“行政法总则”的主要目的是为了统一规范行政活动、调整行政关系。但问题的关键是，行政法的最大特征是其调整范围广泛、性质复杂且变化频繁，这也正是行政法难以制定统一法典的主要障碍。那么在这里面，究竟如何将纷繁复杂而又变动不居的行政法规范加以体系化，把行政法中的普遍规则提取出来，使之形成一个有序的整体，就成为了制定“行政法总则”必须解决的首要问题。而行政法的基本原则存在于成千上万的行政法规范之中，同时又是这些行政法规范共同体现出来的基础性原理、准则和基本精神。正是这些基本原则，才使得行政法规范在多样性中贯穿着统一性，在纷繁复杂中形成有序的整体，即对行政法规范的有序化、体系化具有特殊的整合统领功能。具体而言，主要体现在如下三个方面：

第一，稳定价值。相对于具体的行政法规范而言，行政法基本原则更具概括性和抽象性，是行政法在变化中保持相对稳定的因素，因而能够保证行政法的稳定性和连续性。虽然作为行政法调整对象的行政因长官意志而具有一定的随意性，但“根据法的合理性来制约行政的随意性”，恰恰是依法行政原则的内在要求和价值所在。 

第二，协调价值。广泛而多变的行政法规范必然会导致行政法规范之间的冲突。这种立法冲突的存在，势必有损行政法体系的协调，破坏行政法制的统一。制定“行政法总则”的主要作用之一就在于通过对众多庞杂的行政法律规范进行整合协调，消除它们之间的冲突和矛盾。这里面，就必须规定一些具有综合性和统领性的行政法基本原则。这些基本原则作为“规则之衡平器”，凭借其所承载的法律根本价值和法的精神实质，能够有效协调、消解规则之间的冲突，从而保证各种纷繁复杂的行政法规范协调一致，增强法律的内部统一，防止因法律规范的冲突和制度设计上的不一致而导致法律整体效用的减损。

第三，优化价值。制定“行政法总则”还有一个重要作用，就是要保障各种纷繁复杂的行政法规范符合“良法”的标准，构建起系统完备的良法体系。在这一点上同样需要发挥行政法基本原则的内在功能。因为，法的价值合理性，始终是良法的核心要素。而行政法基本原则蕴涵着行政法的价值合理性，体现着立法者“判断是非善恶的根本准则”，对优化行政法规范价值的合理性，促使其内容的良性化具有直接的指导功能。同时，行政法基本原则对行政法规范的良性运作与良性发展还起着导向作用。借助行政法基本原则，可以有效防止行政法规范在实施过程中可能出现的不公正现象，促使其朝着良法的方向不断发展。

综上，行政法基本原则乃为整合行政法规范之特殊需要，对行政法规范具有重要的稳定、协调和优化价值。而这实际上正是制定“行政法总则”的主要目的所在，必须通过规定一些行政法基本原则加以实现。行政法的基本原则尽管是行政作用的基本准则而不是立法的准则，后者更多地是由《立法法》加以规范和统领，但是行政法基本原则作为行政法的理念、价值，实际上也发挥着立法上的整合统领作用，从而指引着立法者的立法行为。

（二）执法上的行为准则

与私法规范不同，行政法规范作为公法，应当遵循“法无授权即禁止”的基本法则，依法行政是行政机关执法的最基本遵循。这就意味着，对于行政机关而言，行政法规范不仅是行政机关执法的依据，更是行政机关执法的行为准则，对行政执法行为具有法律效力。然而，行政法规范约束行政执法行为的要素主要在于规则，而非原则。因为相较于原则而言，规则具有微观的指导性、可操作性较强，以及确定性程度较高，行政机关执法依据主要体现为规则，且有规则时，必须优先适用规则，这是“禁止向一般条款逃逸”的基本要求。

那么，具有概括性、抽象性的行政法基本原则又是如何发挥其执法上的行为准则功能呢？笔者认为，主要包括两个层面，一是行政机关依据行政法律规则执法时，其背后就是对行政法基本原则的实现。从法律原则的本质来看，其本身是法律的基础性真理或原理，行政机关依据具体的行政法规则执法，其实就是行政法基本原则在背后发挥行为准则功能的体现。因此，行政主体实施行政行为必须严格遵循行政法的基本原则，违反行政法基本原则的行政行为同样构成一种违法行政行为，必须承担相应的法律责任。二是由于行政法基本原则是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，是构成行政法规范的基础性或本源性的依据，因此当具体的行政法规范对有关问题缺乏规定时，行政机关即应自觉以作为行政法规范本源的基本原则为其行为准则。尤其是当法律规范授予行政机关执法方面的裁量权时，行政机关需要依据合理性原则或者比例原则，来具体行使行政裁量权，否则便存在裁量怠惰，或不合义务裁量的情形而受到法律的否定性评价。在这种情况下，行政法基本原则更加直接体现出了作为执法上的行为准则的功能。

（三）司法上的可适用性

与行政机关执法一样，法官在司法审判过程中，也要优先适用法律规则判案，这同样也是由规则的可操作性较强、确定性程度较高，以及作为原则的具体化体现所决定的。“如果动辄适用原则，则法律规则将空置，法律就失去了安定性，法官就成了立法者甚至是独裁者。” 因此，对于法官而言，“穷尽规则”以及“禁止向一般条款逃逸”是司法审判中应恪守的基本义务。然而，“法条有尽，事情无穷”，立法机关“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”，其所制定的成文法规则不可避免地具有一定的局限性。而“一般法律原则在内涵上的开放性（或者模糊性），必然赋予运用者广泛的价值判断空间”。当司法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时，隐居幕后的法律原则便走到了前台，为司法者进行创造性和能动性的司法活动提供依据。当法律规则含混不清或模棱两可时，法官可以根据原则作出适当解释；在可适用的规则之间发生冲突时，法官可以根据原则加以协调统一；即使是在没有现成规则可以适用的情况下，也可以借助于法律原则，以便从中推导出判决的根据，“这是现代法的一项重要技术”。所有这些都充分地展示出了法律原则在司法适用中具有修正严格规则主义、克服成文法规则之局限性的重要功能。借助法律原则，既可以作为法官进行法律解释的基准，亦乃实现法律漏洞填补之工具。另一方面，虽然法律原则意味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权，从而克服法律规则僵硬性的缺陷，但是这种司法能动性又应当是以法律原则作支撑的，而非完全凭借主观意志断案，更不是司法专横。借助法律原则，既是为补成文规则之不足的需要，也是为限缩自由裁量权之需要；它既为司法能动性提供了依据，也为司法能动性界定了范围，为法官合理行使自由裁量权提供了标准，“帮助法院得出一个合理的判决而不致于走向个人专断”。

作为行政法领域的法律原则，行政法基本原则同样可以也应当作为法官审判的依据。大量的实例表明，我国法院已经在运用法律原则进行判案。譬如，通过从“田永案”“张成银案”到“于艳茹案” 等典型个案裁判的观察，可以看到近三十年来，通过一次次司法判决的重大推动，行政法基本原则在我国司法实践中得以制度化的不断发展。然而，我们也应当看到，我国并非判例法国家，在没有统一的法典加以明确规定的情况下，行政法基本原则实际上是作为一种“法理论”，或者说是作为行政法的非正式渊源而被法院加以适用。行政法基本原则的体系化确立，不仅需要司法判决的推动，更为重要的做法是进一步推进行政法的法典化，通过制定统一的“行政法总则”将其正式纳入法律文本之中。如此，行政法基本原则就将作为正式渊源，对司法实践发挥直接的规范效力。

二、“基本原则”体系化构建的方法与标准

在“行政法总则”中写入“基本原则”条款具有重要价值，也是完全必要的。然而，对于行政法基本原则具体包括哪些，目前学界和实务界并没有形成共识。那么，制定“行政法总则”时究竟应当写入哪些行政法基本原则呢？尤其是，对现有的已经形成共识的行政法基本原则，是否需要全部纳入“行政法总则”之中？这无疑是个法政策问题，需要从体系化构建的角度，重点解决对“基本原则”提取的方法及其标准。

（一）采取学理分析与规范分析的方法

通过观察和总结中国行政法治40多年的发展，可以很明显地看出，行政法的基本原则分散体现在众多的行政法规范、行政法实践或司法判例以及各种行政法的学说学理之中，由此，对其体系化构建，便需要采取学理分析和规范分析的方法，从理论上加以归纳、概括和加工。

从学理的角度来看，学者们对行政法基本原则的构建已经做出了许多的努力，分别提出了不同的行政法基本原则体系。20世纪80年代末，在罗豪才教授主编的作为全国高校统编教材的《行政法学》一书中，将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则，并成为了当时通说的观点。但到了90年代末，这种观点受到了许多学者的质疑，大家纷纷提出了各种不同的归纳和概括。新近在应松年和姜明安教授分别主编的两本统编教材中，一本教材将行政法的基本原则概括为依法行政原则、行政合理性原则、程序正当原则、诚信原则、高效便民原则、监督和救济原则；另一本教材则概括为实体性原则（包括依法行政、尊重和保障人权、越权无效、信赖保护和比例原则）和程序性原则（包括正当程序、行政公开、行政公正和行政公平原则）。这其中，实际上许多内容已然成为了共识，由此表明中国行政法学经过近40年来的发展，已经日趋成熟，大家对行政法基本原则的认识也从众说纷纭逐步走向相对一致，从而为我们对基本原则的体系化构建提供了可以作出科学概括的基础和条件。从法教义学的角度看，这些学理上的认识并非无中生有，其实都是从各种行政法规范、司法裁判、行政法实践等的归纳总结中来，围绕现行实在法展开分析并试图提出的“一般性权威命题或原理”。这样一种法教义学化的努力，无疑为我们对行政法基本原则的抽象加工提供了更加体系化的法理资源，应当对这些学理上的研究成果加以充分借鉴。

除了借鉴学界的理论成果外，作为一项立法工作，“行政法总则”中的基本原则条款的确立，更重要的是要直接面对现有的行政法规范、司法实践以及国家有关的政策文件等，需要我们通过规范分析的方法，加以概括和总结。具体来说，需要从以下几个方面入手：

第一，宪法的精神与原则。在各法律部门中，行政法与宪法的关系最为密切，“行政法乃具体化之宪法”，行政法基本原则背后所体现出来的精神，无不源自于宪法。这就需要我们对宪法的诸多条款，特别是基本权利条款进行规范分析，同时对宪法精神加以研究，从而为行政法基本原则的确立，提供最为根本的宪法依据。例如，由我国宪法第33条规定的平等权条款，可以直接导出行政法中的“平等对待原则”；由宪法第2条关于“人民主权”和第27条关于“执政为民”等的规定，可以导出“信赖保护原则”“行政参与原则”“行政公开原则”等。

第二，单行法的规定。行政法基本原则最为直接的表现载体便是大量的单行行政法律、法规和规章，许多行政法基本原则都体现在了各种单行法的规定之中。比如《行政处罚法》中的职权法定条款、《行政许可法》中的信赖保护条款，以及《行政强制法》中的比例原则条款，等等。在地方立法层面，自2008年湖南省首创《湖南省行政程序规定》以来，全国许多省市地区都相继出台统一的“行政程序规定”，其中多数都对职权法定、平等对待、比例、信赖保护、程序正当、公开、参与等原则作了较为具体而细致的规定。这些规定为我们总结提炼行政法基本原则提供了大量的立法资源，需要加以重点关注。

第三，国务院纲领性文件。除立法之外，国务院在自身制度建设方面亦做出了富有成效的努力，围绕推进依法行政、建设法治政府出台了一系列重要的纲领性文件，包括《关于全面推进依法行政的决定》（国发［1999］23号）、《全面推进依法行政实施纲要》（国发［2004］10号）、《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发［2008］17号）、《关于加强法治政府建设的意见》（国发［2010］33号）和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》等。国务院发布的这些重要纲领性文件，虽然不属于法的范畴，但对于提升各级行政机关依法行政的观念，具有重大的影响力和约束力。其中，《全面推进依法行政实施纲要》明确规定了依法行政的基本要求，即合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。这对于行政法基本原则条款的确立具有重要的指导意义。

第四，司法裁判。如前所述，在司法实践中，我国法院在大量的个案中也在创造性地运用法律原则判案，从而确立了一系列依法行政的基本原则和制度，如“田永案”“张成银案”“于艳茹案”等创设性地运用了正当程序原则和制度等。这其实就是一种“法官造法”，某种意义上表明我国法院也参与了“立法”的实践，其通过案例所确立起来的这些原则和制度，事实上已经成为了我国法律体系中的一部分。未来“行政法总则”的制定需要也应当去关注这部分已有的“立法”，对现有的司法实践经验加以归纳总结。

（二）通过域外立法例的比较分析

对行政法基本原则的提炼，离不开比较法的研究视角。其实，学者们的总结以及我国行政法制度的发展，很多都源于对域外立法的借鉴吸收。古人云：他山之石，可以攻玉。虽然行政法在各国产生和发展的政治、经济和文化背景不同，行政法律制度形式多样，但是原则上我们并不能因此而完全排斥借鉴“异域”法律技术的可能性。实际上，通过对域外立法例的比较分析，我们可以从中探寻其所遵循的普遍性共同规律，以为我国行政法基本原则的确立提供许多有益的启示。

尤其是在西方各国中，以法、德为代表的大陆法系和以英、美为代表的普通法系，被公认为是对世界影响最大的两大法系。这两大法系各具特点，其行政法基本原则都根植于各国深厚的历史渊源和特定的国情基础，因而有着各自鲜明的个性特色。譬如，法国的行政法治与均衡原则，德国的依法行政、比例与信赖保护原则，英国的越权无效、合理与程序公正原则，美国的正当程序与行政公开原则。但与此同时，它们也存在着某些深层次的共性特征，遵循着某种普遍性的共同规律，即它们的形成都与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家精神和观念，并且还是一个判例确认与理论加工相结合的过程。从历史发展来看，虽然早期西方各国行政法基本原则的内容差异极大，个性特色鲜明。但随着西方各国行政法的发展以及欧洲一体化的影响，现代西方各国行政法基本原则在保持各自特色的同时，开始从追求形式正义向追求实质正义，从注重实体规则向注重程序公正发展，就连其具体内容要求也在进行相互对接。经过发展与对接，现代西方各国共同将行政法定、行政均衡和行政正当等原则作为其政府行使权力时所普遍奉行的基本原则。

当然，在对域外立法例的分析借鉴中，必须以我国的现实为基础，与我国的行政法治实践相贴切，否则便是一种强行的照搬照抄，不免会引起机体的不适，适得其反。

（三）基本原则体系化构建的标准

在行政法基本原则体系化构建的过程中，除了明确方法之外，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准进行深入探讨。究竟应当具体确立哪几项行政法的基本原则，虽然目前我国行政法学界已经取得了一些共识，但仍旧意见纷呈，究其根源正是在“标准”这个问题上面还存在较大的分歧。笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等外在的形式标准及其内在依据。就其内在根据而言，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。

那么，行政法的根本价值是什么呢？法律有其共同的价值追求，即自由、平等、正义(公正)、秩序、效益等。行政法也不例外。但在各种法的价值中，正义居于总揽地位，它并不是一个与其他价值目标相并列的一般性价值目标，而是一个最具有综合性、全局性和至高性的核心价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。” 当然，正义的内涵也是十分复杂的，按照罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。

行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，还必然体现出行政法的基本矛盾，即行政与法之间的对立统一关系。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说——有些针锋相对——实质上就是对这对矛盾的不同观念。” 也就是说，行政法所要解决的核心问题是行政与法的关系，即如何用法来规范行政权的问题。行政法基本原则同样主要是针对行政权的，旨在回答行政主体运用行政权实施行政行为所应当遵循的基本准则，这是现代法治国家的应有之义。那么，行政如何受到法的规范呢？我们认为，结合行政法的根本价值，主要体现在三个方面：一是行政应当严格符合法律的规定，即符合法的形式正义；二是行政必须体现法的实质正义；三是行政必须体现法的程序正义。相应地，行政法的基本原则也应当具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。

当然，我们所追求的公平正义，归根结底必须落脚到对人民权利的有效保障上，更好地实现人权保障的根本目的。保障公平正义，其实就是为了保障人民权利。如果说正义是法的基本价值，那么人权保障则是法的终极价值。行政法作为主要规范行政权的法，其根本目的就在于更好保障相对人的合法权益。此外，正所谓“迟到的正义非正义”，效益也是正义的一部分，延迟诉讼与积案实际上等于拒绝审判，“正义的第二种意义，简单地说来，就是效益”。尤其对于行政法而言，“行政法固然应具有保障人民权利的功能，但行政效率与效能的提高，亦不容忽视”。我们不能容忍一个只是合法，但却低效率的政府。因此，除了以上三项原则之外，行政法基本原则的确立还应当包括权益保障和行政效能两项原则。

三、“基本原则”体系的立法设计及条款表达

行政法的基本原则在总体上包括权益保障、行政法定、行政均衡、行政正当和行政效能五大类原则，进而必须对这五大类基本原则的具体内容和要求展开进一步具体的分层研究，使其在“类型化”的基础上进一步“具体化”，从而形成一整套行政法的基本原则体系，以便从立法的角度对其加以科学的条款表达。在《民法总则》的制定过程中，有学者曾将民法基本原则的具体表达方式分为罗列式表达、说明式表达、选择性表达、分层式表达（区分性表达）和分散式表达。其中，所谓罗列式表达，是指对所有的基本原则都通过明确的法律条文确定下来；说明式表达是指详细说明每个基本原则的立法理由及其基本含义；选择性表达是指只把最具有特色、最具有稳定性和最具重要意义的原则规定出来；分层式表达（区分性表达）是指将不同的基本原则按其重要性进行了排序，将其区分为主导性或基础性的基本原则和附属性或辅助性的基本原则；分散式表达即按照基本原则适用范围的大小和适用对象的不同分散规定在不同的部分中。我们认为，制定“行政法总则”时完全可以借鉴这一立法技术上的分类方法。但是考虑到行政法作为公法的性质，“行政法总则”的总则性质以及行政法基本原则规范执法、司法的功能，需要对行政法基本原则尽可能地进行系统全面的体系化表达，因此在行政法基本原则的条款设计时，不宜采取选择性表达和分散式表达，也无需采取说明式表达，而应当坚持罗列式及分层式表达方式，全面而精准地表达出各项原则的具体内容及其效力层次。以此为根据，在“行政法总则”中，可以将五大基本原则分为十二项具体的子原则加以体系化构建及条款表达。

（一）权益保障原则

宪法和法律无论是设定或是限制包括行政权在内的公共权力，其最终目的或根本宗旨即在于保护人民的利益。作为行政权力合法运行的基本准则必须始终以公民权益保障为其内在的价值追求。将权益保障原则写入“行政法总则”之中，可以明确行政法的根本价值追求和指导思想，为“行政法总则”确立起最为基本和最高层次的价值目标。换言之，在行政法基本原则体系中，权益保障原则属于一项主导性或基础性的首位基本原则，具有较强的抽象性、道德性和价值评判性，其他基本原则必须在权益保障原则的价值指引下加以展开。

从内容上看，权益保障原则主要包括消极保障和积极保障两个方面，一是限制行政权力的滥用从而防止其侵害公民的合法权益；二是促进行政主体积极保障公共利益与公民个人利益及其实现，为公民合法权益提供法律保护和救济。据此，可以将该项原则的条款具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当以保障公民、法人和其他组织的合法权益为目的，不得违法作出减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的行为。”“公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼、提出赔偿或者补偿要求。”

（二）行政法定原则

行政法定原则，又称合法性原则，是指法无明文规定不得任意行政，具体包括职权法定、法律优先和法律保留三项子原则。

第一，职权法定原则。在现代法治社会里，行政权力与公民权利的运行规则有着明显的区别。对于公民而言，凡法律没有明文禁止的即意味着有权行使。但对行政机关而言，只有法律明文规定或授权的才得为之，严格遵循“法定职责必须为，法无授权不可为”。因此，行政主体必须在法律规定的职权范围内活动，非经法律授权不得行使某项职权，尤其是在涉及剥夺公民权利，科以公民义务的时候，必须要有法律的明确授权。所谓职权法定，就是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，承担法律责任。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当依照法定的职权、职责，法无授权不可为、法定职责必须为。”“行政机关违法或者不当行使职权、履行职责，应当依法承担法律责任。”

第二，法律优先原则。法律优先原则是指法律对于行政立法即行政法规和规章的优越地位。其实质上强调的是法律的位阶体系，即在多层次立法的情况下，法律处于最高位阶、最优地位，法律在效力上要高于其它法的规范，其他法的规范都必须与之保持一致，不得相抵触，否则无效。作为法律位阶在行政立法中具体作用的客观要求，法律优先原则在强调国家立法权限与行政立法权限划分的同时，侧重于要求低位阶法律规范的制定必须以高位阶的法律规范为依据，前者必须服从于后者并不得与之相抵触。考虑到行政法总则的条文不能过于繁琐，无法做到像《行政处罚法》《行政许可法》等单行法那样通过多个法律条文对法律优先原则进行详细规定，所以本条文主要通过明确法律、法规、规章三者之间的位阶，来表明行政机关行使权力应遵循法律优先原则。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，必须以法律、法规、规章为根据，不得与之相抵触。”“行政法规、规章与法律相抵触的，以法律为根据。”

第三，法律保留原则。所谓法律保留，是指凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定，或者必须在法律有明确授权的情况下，才能由行政机关作出规定，尤其是对相对人而言可能是侵益或是负担的行政活动，都应该有法律的明确授权。法律保留原则严格区分国家立法权与行政立法权，是法治原则在行政立法领域内的当然要求，其根本目的在于划定立法机关与行政机关在创制规范方面的权限秩序，保证国家立法的至上性。法律保留范围的事项，行政机关非经授权不得自行创制规则，保障了法律规范位阶的有序性，防止了行政立法权自我膨胀，有利于公民权益的保护。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“凡须由法律规定的事项，行政机关不得擅自作出规定。”“法律明确授权的，行政机关可以依法作出规定。”

（三）行政均衡原则

行政均衡原则，又称合理性原则，是在合法性基础上进一步要求行政权力的行使必须综合权衡各种利益关系，确保其实体内容的均衡合理。具体包括平等对待原则、比例原则和信赖保护原则三项原则。

第一，平等对待原则。又称“非歧视原则”，要求对各种利益相同者必须同等对待，情况不同者为区别对待，具体包括禁止恣意原则和行政自我拘束原则。所谓“禁止恣意”，是指行政机关的任何措施必须有其合理的、充分的实质理由，与其所要处理的事实状态之间保持适度的关系。行政自我拘束原则系指行政机关在作出行政裁量决定时，若无正当理由，应受行政惯例或者行政先例的拘束，对于相同或同一性质的事件作出相同的处理，其实质在于要求行政机关对先后发生的同类案件中的多个相对人必须予以平等对待。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当遵循公平、公正、非歧视的原则。无正当理由，不得对公民、法人和其他组织为差别对待。”

第二，比例原则。又称禁止过度，是指行政权虽然有法律上的依据，但必须选择使相对人利益受到限制或损害最小的方式来行使，并且使其对相对人个人利益造成的损害与所追求的行政目的或所要实现的公共利益相适应，从而达到既实现公共利益又保护公民合法权益的目的。就具体内容而言，比例原则包括妥当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。其中，妥当性原则是指行政机关实施行政管理时所采取的手段必须是能够达成行政目的的手段；必要性原则是指行政机关可以采用手段达成行政目的时，应选择对人民权益损害最少的手段；狭义的比例原则是指行政机关采取的措施与其所欲达到的目的之间必须合比例或相称，即采取某一行政措施所造成的损害与其获得的利益不能显失均衡。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当符合法律目的，并为实现行政目的所必要、适当。有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人或者其他组织权益的措施，且不得与所达成行政目的获得的利益明显失衡。”

第三，信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。所谓信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当遵守诚实信用原则。”“公民、法人和其他组织因行政行为取得的合法权益受法律保护。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、撤回、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销、撤回或者变更的，应当依法对公民、法人和其他组织因此遭受的财产损失予以补偿。”

（四）行政正当原则

行政正当原则，又称正当性原则，它是从程序的角度，要求行政权力运行必须符合最低限度的公正标准。传统意义上，其核心思想主要包括避免偏私和公平听证两项要求。但在现代社会，为有效保障公众的参与权和知情权，程序正当原则还延展到整个民主政治领域，又扩充了两个原则，即公众参与原则和行政公开原则。

第一，避免偏私原则。即“自己不得做自己案件的法官”，是指行政主体在行政程序进行过程中，应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。贯彻“避免偏私”原则，不仅要求行政主体在实施行政行为时实际上没有偏私的存在，而且在外观上也不能让人们有理由怀疑为可能有偏私存在。这就需要一系列制度来加以保证。这些制度主要包括回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当遵循避免偏私的原则。符合回避条件的，应当回避；符合禁止单方面接触条件的，不得单方接触；符合职能分离条件的，应当职能分离。”

第二，公平听证原则。公平听证是程序参与性的核心要求，又称狭义上的“程序正当原则”，即在作出不利于他人的决定时应当及时告知、说明理由，并允许对方有效参与过程之中，充分听取对方的意见。行政主体在作出对相对人不利的决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。这是保证相对人有效参与行政程序的前提条件。如果相对人在行政程序中始终保持沉默，没有机会阐明自己的观点，那么，这种参与就是无意义的。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当遵循正当程序的原则。在作出不利于公民、法人或者其他组织的决定时，应当充分、有效地听取其意见、陈述和申辩；符合听证条件的，应当依法举行听证。”“行政决定应当依法送达当事人，告知当事人行政决定的法律依据、事实、理由和救济途径。”

第三，公众参与原则。参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。虽然公平听证是参与原则的核心要求，但广义的参与原则并不仅限于此，它还要求行政机关实施行政行为必须通过各种形式广泛征求、听取公众的意见和建议，积极发动公众自主参与，与行政机关展开充分的信息交流与沟通，动员全社会力量共同参与公共治理。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为应当遵循公众参与、共同治理的原则。”“公民、法人和其他组织有权依法参与行政管理，提出行政管理的意见和建议。行政机关应当为公民、法人和其他组织参与行政管理提供必要的条件，采纳其合法、合理意见和建议。”

第四，行政公开原则。行政公开是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。按照现代民主与法治的基本要求，行政公开化的内容应当是全方位的，不仅行政权力的整个运行过程要公开（行政行为公开），而且行政权力行使主体自身的有关情况也要公开（行政主体公开）。当然，尽管行政公开的内容十分广泛，但涉及国家秘密或个人隐私、商业秘密的内容，不得任意公开。据此，该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关应当将实施行政行为的依据、过程和结果向公民、法人和其他组织公开，并将政府信息向社会公众公开。依法不应当公开的除外。”

（五）行政效能原则

行政效能能否成为行政法的基本原则，在学界一直存在争议。从20世纪80年代行政法学开始复苏时，行政效能曾被当作行政法的一项重要内容，但到了90年代初，随着1989年《行政诉讼法》的颁布，行政法学开始追求学科自身独立性，行政效能原则被当作行政管理的原则而被排除在了行政法基本原则的范畴之外。时至今日，在学者的著述中，行政法基本原则的体系里都很难有行政效能的一席之地。不过，近年来，也有部分学者赞成将行政效能原则纳入到行政法基本原则的体系之内。对此，笔者认为，我们不能因为行政学关注行政效能，便意味着行政法学就不能关注，立法就不能将其纳入规范之中。况且，行政效能的内容，在制定法上也是有规范基础的，而且在中央纲领性文件中亦被不断提及。比如，《宪法》第27条第1款规定“一切国家机关实行精简的原则，……不断提高工作质量和工作效率”。《公务员法》第1条规定“为了规范公务员的管理，保障公务员的合法权益，加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，促进勤政廉政，提高工作效能，根据宪法，制定本法”。在中央政策文件中， 国务院1999年发布的《关于全面推进依法行政的决定》、2004 年发布的《全面推进依法行政实施纲要》，以及2015 年发布的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》，都将高效作为法治政府建设的重要内容之一。因此，在制定“行政法总则”时写入行政效能原则，不仅具有正当性基础，也是对宪法规范的贯彻，以及对各行政立法和中央政策性文件中相关原则和要求的一种提炼和总结。同时，还有利于适应国家治理现代化，推进服务型政府建设，提升政府治理能力，体现行政法的特色优势。该项原则的条款可以具体表述为：“行政机关实施行政行为，应当坚持高效便民，遵守法定时限，减少行政成本，充分应用现代信息技术，提高行政效能，为公民、法人和其他组织提供优质服务。”

结语

法治的精髓在于立良法、谋善治。行政法基本原则作为一种价值表述，蕴涵丰富的良法价值内涵。如果没有这些价值理念作为精神引领，就不可能有良好的制度设计，也就不可能制定出一部合乎“良法”标准的统一法典。“行政法总则”通过理性化的抽象设计将行政法的基本原则提炼出来，其基本功能除了实现对立法的统领整合及指导执法和司法之外，更为重要的是强化对现代行政法治理念的内心信仰和价值认同，确保形成一整套系统完备的良法体系。这无疑远比具体规则的设计更加重要，也更为复杂艰巨。虽然，我们通过体系化构建的方法，以能够反映行政法的根本价值和特殊规律为标准，从众多的行政法规范、司法裁判及各种学说学理中提取了五大类共十二条具体的行政法基本原则。然而接下来，要让这些基本原则真正形成共识，并写入成文的条款，变为现实，仍然任重而道远。这既需要我们行政法学界的一起努力，也需要立法、执法及司法实践的共同推进。期待尽快制定出台统一的“行政法总则”，让行政法学几代人的立法梦想早日得以实现。

• 本期“行政法总则”专栏刊载的文章还有：

• 谭宗泽、傅大峰：《从规范程序到程序规范：面向行政的行政程序及其展开》

• 章志远：《行政法治视野中的民法典》

• 刘绍宇：《论行政法法典化的路径选择——德国经验与我国探索》
  

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