郑尚元：论我国公务人员养老保险法制之建构｜《行政法学研究》2021年第3期

论我国公务人员养老保险法制之建构

郑尚元

(清华大学法学院，北京 100084 教授)

本文原载于《行政法学研究》2021年第3期

“学术专论”专栏

（因篇幅较长，已略去原文注释）

（本文作者：郑尚元）

文章精

（本文作者：孙清白）标题，可居左或居右对齐

要

文章摘

摘要:新中国成立后，公务人员退休金完全由财政直接转移支付，国家并未实施养老社会保险制度。从2015年1月开始，国家机关、事业单位在其工作人员收入中开始代扣养老保险费，机关事业单位工作人员缴纳的养老保险费将形成相应的养老保险基金。该基金将成为日后达到退休年龄的退休公务人员，甚至包括已经退休人员养老金发放的资金来源。公务人员参加社会养老保险，这样关切每位公务人员切身利益的基本经济制度，尚未启动立法。不论从公务人员工资中“扣钱”，还是对公务人员予以相应的养老给付——支付养老金，皆须依据法律规定执行。公务人员参加养老保险，履行缴费义务及享受养老保险给付，亟待法制之实现。

关键词：机关事业单位；公务人员；养老保险；法制

一、公务人员退养的历史考察与现行社会养老保险制度改革

（一）历史回眸：公务人员退养制度演变

公务人员退出工作岗位后，社会习惯用语称之为“退休”，其法律语境不仅仅是退而休息之意境，还包括相应的退出岗位的经济和社会待遇。“退休”一词早已存在，韩愈在《复志赋》序中写道：“退休于居，作《复志赋》”，《宋史·韩贽传》中也提到：“退休十五年，谢绝人事，读书赋诗以自娱。”从上述表达亦可窥视，退休至少已经包含了退出公职、休息赋闲之意，但并未包含有现代意义上退休的全部意旨。中国古代官员退出职业岗位、休息赋闲并享有一定待遇者，称之为“致仕”，最早记录“致仕”的是《春秋公羊传·宣公元年》：“若此乎古之道，不即人心。退而致仕。”东汉著名经学家何休注：“致仕，还禄位于君”。换言之，古代官员达到一定年龄后，将俸禄、职位全部还给朝廷，退而休息。隋唐时期实行科举考试，官员入围与退出逐渐形成制度，其中，致仕之退休制度基本上形成了“七十致仕”的习惯。明清时期，沿袭了文官七十致仕的传统，武官则规定了较早的退出年龄，清朝副将年满六十就需要退出，参将为五十四岁，游击为五十一岁，可以看出武官级别越低，退出越早。《乾隆官修》上记载：“凡官员致仕者，督、抚、布、按、总兵各给园地三十六亩，道员、副将各给园地二十四亩，府、州、县、游、守等官各给园地十八亩。” “七十致仕”的社会习惯，适用者非常稀少，人生七十古来稀的年代里，社会平均寿命很低，几乎很少人能够达到七十而致仕的年龄，作为官方的朝廷其负担并不很重。清朝不仅有了相应的官员退出机制，亦对官员的退出待遇作出了规定。封建社会官员一般要叶落归根，官员退出之后要告老还乡，朝廷以一定的土地一次性“补偿”退休官员。

民国初建，封建致仕制度随之走入历史。民国初期，袁世凯曾颁行总统令，实行文官恤金制度，分终身恤金、一次恤金和遗族恤金三种。“民国十六年九月九日，国民政府公布‘官吏恤金条例’16条，规定恤金亦分为终身恤金、一次恤金、遗族恤金3种。官吏有以下情形之一者，得给以终身恤金：（1）因公受伤，致身体残废，不胜职务；（2）因公致病、致精神丧失，不胜职务；（3）在职10年以上，身体衰弱或残废，不胜职务；（4）在职10年以上，勤劳卓著，年逾60，自请退职。”其中，最后一项即为公务员退休养老制度。1943年11月6日，国民政府制定公布“公务员退休法”，其第4条有关自愿退休之规定为：“公务人员有下列情形之一者，应准其自愿退休：一、任职满五年以上，年满六十岁者。二、任职满二十五年者……第一项第一款所规定之年龄，对于担任具有危险及劳力等特殊性质职务者，由主管机关就其职务性质具体规定危险及劳力范围，送经铨叙部认定后，酌予减低，但不得少于五十岁。”其第5条命令退休之规定为：“公务人员任职满五年以上，有下列情形之一者，应命令退休：一、年满六十五岁者。二、心神丧失或身体残废，不堪胜任职务者。前项第一款所规定之年龄，对于担任具有危险及劳力等特殊性质职务者，得由铨叙部酌予减低，但不得少于五十五岁。公务人员已达第一项第一款所规定之年龄，仍堪任职而自愿服务者，服务机关得报请铨叙部延长之，但至多为五年。”此外，该法还就退休金、退休金请求权、退休金权利之丧失作出了相关规定，辅之以“公务员退休法施行细则”，使公务员退休纳入法制轨道。“‘我国’现行退休制度源自国民政府于民国16年（1927）训政时期公布之‘官吏恤金条例’，一直到民国32年（1943）修正为‘公务员退休法’均采恩给制原则，可能是着眼于迁台后为维系国家体制之正常运作，及对威权体制之效忠，国家以退休制度示崇德报公及安慰忠良之意，便是和当时的政治与经济因素有莫大关系。”之后，我国台湾地区实行公务员退休新制，近年来，实行公务员年金制度改革，以因应社会老龄化之挑战。

计划经济时代延续的公务人员退休制度，俗称“干部”退休制度，系完全依托财政拨付资金的退休养老制度。“1955年12月29日，国务院发布的《国家机关工作人员退休处理暂行办法》规定：男子满60岁，女子年满55周岁，工作年限已满5年，加上参加工作以前主要依靠工资生活的劳动年限，男子共满25年，女子共满20年的；或男子年满60周岁，女子年满55周岁，工作年限已满15年的，可以退休。由于当时退休干部较少，北京市即按照文件执行。”新中国建立之后，大部分国家机关工作人员是在战争中成长起来的革命战士，所谓的“老红军”新中国成立初期也就四五十岁，至于抗战以后参加革命的“38”干部则更年轻，而解放战争时期参加工作的人员则完全属于青年，解放初期所面临的退休人员，少数早期参加革命的老功臣、以及解放前政府的少数文职官员年龄较大的，可能在五六十年代面临退休。1955年国务院出台的《国家机关工作人员退休处理暂行办法》一直“暂行”至改革开放初期。

1978年5月24日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准了两项决议，即《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，1978年6月2日，国务院在全国人大常委会通过决议的基础上，发文颁行全国，俗称“国务院104号文”，确定了改革开放后工人、干部的退休制度。针对革命战争年代为国家建立和人民革命作出突出贡献的人员，年龄较大，级别较高，国家专门建立了“离职休养”制度，1980年10月7日，《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》（国发［1980］253号）发布，这是迄今为止有关我国职业工作人员离退休制度的规范性法律文件。曾有学者对国发104号文的性质进行过分析，认为这两个国务院行政法规性质上应当属于法律，因其审议的机关是全国人大常委会，且涉及民众的基本生活和社会基本经济秩序。但是，这么多年过去，其“暂行”状态并未改变，机关事业单位工作人员的退休仍然依赖上述规范性法律文件。国发［1978］104号文件之《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》发文之序言中指出：“妥善安置这些干部，使他们各得其所，是党对他们的关怀和爱护，是我党干部政策的一个重要方面，也是我国社会主义制度优越性的具体体现。人总是要老的，这是自然规律。由于年龄和身体的关系而退休、担任顾问或荣誉职务，是正常的，也是光荣的。”该《办法》第4条规定：“党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，符合下列条件之一的，都可以退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十五周岁，参加革命工作年限满十年的；（二）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，参加革命工作年限满十年，经医院证明完全丧失工作能力的；（三）因工致残，经过医院证明完全丧失工作能力的。”上述规定确立至今为止的公务人员退休年龄制度，而40多年前职业人员划分为“干部”与“工人”的界限已经不再沿袭，只有公务人员退休的年龄仍然袭用40多年前的《暂行办法》。此外，该《办法》第5条规定了相关退休人员工资与退休金之间的替代率，即与在职工资的折算比例。

改革开放后，我国公务人员队伍经历了由战争年代参加革命的“老干部”向“干部革命化、知识化、年轻化”的世代更替，战争年代参加工作的公务人员陆续退休、离休。近年来，恢复高考之后的一代大学生公务人员开始陆陆续续达到退休年龄，今后10年，60年代出生的公务人员开始陆续进入退休人员序列，这部分公务人员属于改革进程的中的“中人”，属于退休直接依赖财政向养老保险制度过渡的一族，人数较多。关于“干部”一词，《公务员法》已经颁行多年，企业中的“干部”大多数已经演变为职工，转变为城镇职工养老保险的保险对象，而退休制度和退休政策仍未及修正。退休涉及当事人切身权益，例如在有关退休年龄上的取舍，每个当事人有着不一样的选择和认知。通常来看，公务人员由于在职与退休之间的收入上的差距，存在早退晚退的待遇差别问题，退休年龄问题较为敏感。“未来退休年龄立法中，可以规定除非担任一定职务的国家公务员或国企中高管人员，达到法定退休年龄实行强制退休，其余情形可以交由劳动者与用人单位双方协商。”公务员的退休养老问题目前学界并未有相应的深入研究成果，因公务人员涉及各个层次，每个层次的退休养老心态也不一致，迫切需要修正早已陈旧的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，该《办法》暂行已经超过40年，且主体概念“干部”名词使用早已落伍。计划时期形成的公务人员退休养老制度必须与已经开始的养老保险制度进行相应的制度嫁接，才能适应时代的发展和社会的需求。

（二）公务人员缴纳养老保险费与参加社会养老保险的改革及其方向

2015年1月3日，国务院发布了一个红头文件，《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（以下简称《决定》）（国发［2015］2号），由此开始，全国范围内的机关事业单位工作人员（以下简称公务人员）养老保险制度改革拉开序幕。如同1991年开始的城镇职工养老保险制度改革启动一样，是先进行制度变革之后若干年再行立法，笔者不敢揣测未来公务人员养老保险何时立法，何时步入法制轨道，但有一点可以肯定，目前，与劳动法上劳动者养老保险制度建构路径一致，先改革后立法。《决定》指出，为统筹城乡社会保障体系建设，建立更加公平、可持续的养老保险制度，国务院决定改革机关事业单位工作人员养老保险制度。根据党中央和国务院决策部署，坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，改革现行机关事业单位工作人员退休保障制度，逐步建立独立于机关事业单位之外、资金来源多渠道、保障方式多层次、管理服务社会化的养老保险体系。改革应遵循以下基本原则:（1）公平与效率相结合，目标是建立待遇与缴费挂钩机制，多缴多得，长缴多得，提高单位和职工参保缴费积极性；（2）权利与义务相对应，机关事业单位工作人员要按照国家规定切实履行缴费义务，享受相应的养老保险待遇，形成责任共担、统筹互济的养老保险筹资和分配机制；（3）保障水平和经济发展水平相适应，合理确定基本养老保险筹资和待遇水平，切实保障退休人员的基本生活，促进基本养老保险制度可持续发展；（4）改革前与改革后待遇水平相衔接，立足增量改革，实现平稳过渡；（5）解决突出矛盾与保证可持续发展相促进，统筹规划、合理安排、量力而行，准确把握改革的节奏和力度，先行解决目前城镇职工基本养老保险制度不统一的突出矛盾，再结合养老保险顶层设计，坚持精算平衡，逐步完善相关制度和政策。该《决定》中提到，实行社会统筹与个人账户相结合的基本养老保险制度，即单位以本单位工资总额20%、个人以本人工资8%缴纳养老保险费（单位代扣），以本人缴费工资8%建立基本养老保险个人账户。此外，机关事业单位在参加基本养老保险的基础上，应当为其工作人员建立职业年金。单位按本单位工资总额的8%缴费，个人按照本人缴费工资的4%缴费。该《决定》没有对养老保险待遇作出“决定”，也没有对领取养老保险待遇的年龄作出任何“决定”。

公务员养老保险制度改革步伐的迈出，意味着我国计划经济时期形成的公务人员，即干部退休、财政直接供养制度的终结。计划经济时期的干部退养制度，具有诸多制度特征。其一，该制度系人事政策内容之一，并未走上法制化，当事人并未形成相应的权利，亦无义务设置，只是符合国家政策而已，以落实政策的形式退休养老；其二，退休养老金完全依赖国家财政之直接转移支付，当事人之前并无任何义务先予履行；其三，退休年龄相对刚性，男60周岁、女55周岁，少数特殊岗位和身体原因，当事人可申请，经批准后提前退休；其四，公务人员“级别”在退休养老金计发的要素中占据绝对因素，而供职年限则体现地微乎其微，例如，一位在基层工作35年的科员，远远不及工作时间15年，但已经是副处的退休金；其五，当事人没有权利救济的法定程序，甚至没有相应的行政申诉程序。计划经济时期的退休制度与养老制度完全嫁接，没有任何保险内涵，事实上属于吃国家财政“大锅饭”形式的公务人员养老制度。公务人员养老保险制度改革，意味着当事人从法理角度，要先缴纳养老保险费、履行“养老”义务，待到老之将至才有权利被“养”。“义务所指向的被保护的利益包括个人利益、集体利益、国家利益、社会共同利益。凡是受社会所重视的某种利益，都可以通过要求人们不得行为、或必须行为以求其实现。”从2015年开始，我国公务人员工资表栏目中扣费部分中已经出现了“养老保险费”“职业年金”等，之前运行一个世纪的“干部”退休制度走入历史。

二、公务人员养老保险法制化的制度价值

（一）域外公务人员退养法制比较及我国公务人员参加社会养老保险法制之缺失

域外公务人员的退养问题并不一致，有的实行财政负担的“恩济”模式，即退休金和相关待遇全部来源于财政，个人在职期间不负担相应的保险费，只负担相应的税负。有的国家和地区则实行相应的年金保险制度。大陆法系国家都建构了公务人员退休养老法制。德国公务人员退抚制度规定在联邦及州的公务人员退休法中，其目的在于确保公务人员于任职期间及任职关系终止后，符合其职务与生活等级，即按照相应的职务等级领取相应的退休金。“列入公务人员退休金基准之服务年资，则是指公务人员自任命起开始公务人员关系，在公法任职机关服务之期间。” 德国公务人员退休养老制度实行的是“恩济式”的政府负担制度，包括公务人员年老、残障以及生病去世都有相应的“年金”给付，当然，退休金，残障金和遗属津贴的给付存在相应的差别。德国公务人员退养制度类似我国计划经济时期的20世纪六七十年代的干部退休制度，不同的是，我国是在低工资水平上维持了公务人员养老金财政供养，而德国公务人员工资高、税负高，当然，退休等福利待遇水平也高。日本公务人员之退休养老法制建构于日本共济组合法制之中，共济组合是以公务员、公营事业机构员工以及其他团体的职员为对象的一种相互扶助组织。共济组合制度于1948年开始实施，保险费率约15%，被保险人和政府各半负担，给付项目除退休共济年金与退休共济年金特别给付外，尚有残障共济年金、残障津贴以及遗属共济年金三种。共济年金实际上包含了退休养老年金、残障年金和遗属津贴（年金）三类，基本保障了公务人员失去工作之后的生活需要。我国台湾地区现行公务人员退养制度，如上文所述，其形成于1943年“公务员退休法”之颁布，其第8条第1款规定：“公务人员退休金，应由政府于公务人员共同拨缴费用建立之退休抚恤基金支付之，并由政府负最后支付保证责任。”此外，还颁布了“公务人员抚恤法”以因应残障公务员、病故公务员遗属之抚恤，资金来源皆是统一的退抚基金。为了管理该基金，台湾当局还制定了“公务人员退休抚恤基金管理条例”，由专门的机构运营该基金，保障其增值。所以，台湾地区的公务人员退养，实行的是类似年金保险形式的提拔制度，即单位和个人共同缴费制度。由于早期公务员工资较低，我国台湾地区于1958年即颁布实施了“公务人员保险法”，之后修法为“公教人员保险法”，其第3条规定：“本保险包括残废、养老、死亡及眷属丧葬四项。”相对而言，该类保险并非年金性保险，多为一次性给付，是“公务人员退休法”“公务人员抚恤法”之相关给付之外的一种补充。“公共部门受雇人员的老年保障，就给付的金额而言，是以退休金（或抚恤金）占大部分的比例，社会保险的养老或死亡给付居于补充性的地位。”随着近年来，我国台湾地区公务人员待遇的不断提高，社会诟病公务人员退休待遇过高，台湾已经开始对于军公教人员的年金进行改革，适度降低上述人员的相关给付标准。当然，凡是法治存在的地方，纠纷及其救济总是存在，“2013年‘铨叙部’办理公务人员退休案件审查计9489人，领取月退休金者9166人，占96.60%。”由此可见，法制建构便存在权利救济，没有权利救济就不是真正意义上的法治。

我国机关事业单位养老保险制度改革牵涉众多公务人员的切身权益，是一个复杂的系统工程。其中技术性、正当性与合法性都需要认真论证分析，并通过法律的形式确定当事人所应履行的义务以及未来所享受的权利。其工资部分将直接由用人单位代扣代缴划转社保机构相应额度的养老保险费，其实际收入所得减少；每月少则数百元，多则数千元的养老保险费的扣除，对于当事人而言，完全属于“真金白银”的直接“减损”。其义务的设定须透过法律规定得以实现，而非是一个国务院红头文件即可“扣工资”。公务人员养老保险制度中涉及缴费的主体的确定、缴费工资基数的确定、缴费费率的确定、缴费的法定最低年限、缴费年限及缴费额度与未来养老保险给付之间的关系、法律的溯及力、过渡办法、保险给付标准及其计算、经办机构及其法定职责、经办机构组织规则、保险监理与监督、权利救济及其程序，上述问题，《决定》并未作出详细的规定，也不可能做出详细规定。该《决定》只是一个改革方向或政策导向，其“政策性”之正确导向，并不能够直接替代法律，尤其是在设定义务及当事人实现权利问题上，该《决定》存在着明显的缺陷。《公务员法》第83条规定：“公务员依法参加社会保险，按照国家规定享受保险待遇。公务员因公牺牲或者病故的，其亲属享受国家规定的抚恤和优待。”遗憾的是，《公务员法》所规定参加社会保险之“依法”，其法并不存在。《社会保险法》第10条第3款规定：“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”上述属于法律授权性规范，其授权国务院规定公务人员的养老保险的实施办法，由此是否就可以导出国务院出台一个文件就等同于“规定”？笔者认为，公务人员参加养老保险制度，涉及到的是退休、养老等人生重大问题，涉及工作权、休息权、涉及当事人工资部分的扣除、涉及退休养老金计发的金额与期限，以政策替代法律，尤其是当事人权利受到损害需要救济时，红头文件的弊端暴露无遗。“没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以存续的依据。同样，‘没有救济就没有权利’。一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么权利。”现实生活中，已经出现了事业单位工作人员被辞退的现象，公务员也存在着无法“善终”的情形，他们需要维护自身的权益，尤其是晚年经济权利、生存权利的保障。回溯新中国成立以来，不论是1955年国务院颁行的《国家机关工作人员退休处理暂行办法》，还是1978年全国人大常委会审议通过，由国务院发布的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行规定》，皆是通过法定的程序，以规范的“条文”形式发布的法律规范，而2015年展开的机关事业单位工作人员养老保险制度之改革并无法律依据可言，亟待相关立法跟进。

（二）公务人员养老保险法制化的制度价值

公务人员养老保险制度为何需要通过法律确定？这一问题决定于社会实践和相应的诉求产生。机关、事业单位工作人员的入职、履职、解聘与离职、工资、福利及保险长久以来依赖政策，有些文件的层级很低。机关公务员因岗位相对稳定，待遇有相应保障，大部分人并没有发生人事争议。近年来，事业单位已经实行了聘用制度，其工作人员与用人单位之间存在着一定程度的利益冲突和利益分隔，随之而来的养老保险制度改革将会发生当事人权益受到侵害的事件。我国建构了人事争议仲裁程序制度，打开了事业单位与其工作人员人事争议的权利救济通道，但是，其实体法的匮乏又是众人皆知的事实。养老保险制度改革了过去的退养制度，从2015年开始，用人单位开始代扣代缴养老保险费，个人缴费比例为本人工资的8%，个人工资（缴费基数）如何确定？例如部分单位将个人工资划分为若干部分，其中放大福利、缩小工资将减少缴费，缩小福利部分、合并而成工资部分则将大幅度提高养老保险缴费。事业单位改革过程中，绩效已经存在，自然有的人多有的人少，那么，缴费有的人多有的人少，一言以蔽之，利益差异必然存在诉求，诉求存在却没有法律上的请求权，一切诉求将成为空喊。养老保险立法过程中须考量公务人员养老保险改革脱法运行的重大问题，适当考量法律的溯及力或法制的过渡安排问题。公务人员养老保险法制之建构具有相应的制度价值，归纳而言，其中重要问题点包括如下：

1.厘清代际养老关系，确定当事人权利义务

养老保险法制的实现，其中，重要的内容便是建构代际养老保险法律关系，也就是确立“谁养谁，谁被养”之间的关系。“在这种年金保险制度中，已经退休领取年金的世代、工作的世代、未来的世代都曾经、正在、将要基于保险义务参与到年金保险这一系统中，这些世代间存在‘世代团结’（generation solidarity）。简单地说，从事职业劳动的工作世代通过缴纳保费为退休世代支付年金，同时，他们也通过缴纳保费为自己‘赚取’未来退休时可以获得年金给付的承诺与期待。我国计划经济时期称之为‘工龄’，我国台湾地区称之为‘年资’，日本称之为‘年功’，即通过缴纳保费积累年金期待，在风险发生时则通过年金请求权获得年金给付。”在传统社会中，子女辈奉养父母辈，完全是依据血缘、传统、社会习惯、伦理与律法，完成世代更替，其中养与被养完全是家庭私人事务，而养老保险法制之创建实现的乃是由个别家庭到社会整体养老制度嬗变。作为在职世代从整体上供养退休世代，公务人员养老保险体现的这种在职世代与退休世代供养关系最为明显。退休世代所拥有的退休金请求权是现实中的生存权性质的请求权，而在职世代其缴纳保费义务换取的是未来退休之后的期待请求权。在职世代缴纳保费（contribution）并非商业保险上的保险费（premium），而是世代更替中的社会贡献率和贡献积累。在未建构养老保险法制的计划经济年代，关于如何计算退休人员的工资，只有两个因素，一个是在职期间的“级别”，另一个是“工龄”。而“社会保险制度形成之后，工龄不再发挥作用，发挥作用的是‘缴费年限’和‘缴费记录’，因当事人可能存在失业、就学、参军、出国等情况，缴费年限不再强调‘连续’，而在乎‘累积’。”因此，对于在职世代而言，其在职期间缴纳养老保险保费就是其养老之法定义务，社会整体的老人就需要当代在职人员的劳动贡献，他们的缴费累积而成养老保险基金，供养当代老年人；与此一致，在职世代所累积的缴费记录便是他们未来期待请求权实现的凭证，其缴费记录记载着在职人员工作期间缴费的等级档次、记载着当事人缴费的时间长度（期限），缴费记录越高，说明养老贡献率越大，未来期待请求权之金额越高。代际养老保险法律关系的形成，是通过立法，通过保险精算和保险规则，实现社会整体的“养”与“被养”的代际法律关系的构建，由此确定当事人之权利与义务。没有养老保险法制的构建，这些权利义务便不会生成。

2.界定“老”之年龄界限——退休年龄、退休权利义务法定化

传统社会中的家庭养老，“老”的判定完全依赖自然规律，决定老人是否需要“养”的因素很多，包括父辈的年龄，父辈的身体状况，养老之“老”是一个模糊概念，有的人身体好，可能70岁也无须养，而有的人身体差，疾病多发，可能四五十岁就需要子女供养生活。养老保险法制建构之后，社会整体养老制度之形成，不再考虑个体的身体状况和经济能力，“老”须透过法律规定予以确定。“由此可知，当时的‘老年’虽然已由法律明确规定，但其界定仍然以人的自然身体状态和劳动能力为主，只不过反映的不是个体性的身体状态和劳动能力，而是社会总体水平。”养老保险法制之制度价值就是从法律上，在考量综合因素的基础上，基于平均寿命和保险基金的支付能力、世代间人口比例等，通过立法确定何为“老”且需要养。公务人员系典型的职业人群，其养老保险上的权利义务之构建必然与公务人员退出职业岗位密切相连，换言之，公务人员养老保险法制之构建必然与其退休年龄密切相关。“有的学者甚至将退休年龄直接表述为主张社会保险退休福利的年龄（people claim social security retirement benefits）。这些表述更直接地解释了退休的核心内涵。”自1955年以来，我国公务人员退休的年龄是一个刚性的退休年龄，干部男性60周岁、女性55周岁退休成为了一个社会常识和认知，除了个别岗位存在提前退休的情形外，皆按照上述确定的年龄退休，由此导致的退休究竟是权利还是义务，成为了纠结和疑难。事实上，如同自然养老之“老”并非那么刚性一样，养老保险法制背景下的社会养老，一样应该具备相应弹性。现实生活中，不同的人对于退休的认知不一，有的人想早退，有的人想晚退，各人取舍并不相同。是否将退休的时间完全由国家立法确定为一个毫无个人自由的、类似我国60多年来的刚性退休年龄？如是，我们就没有讨论退休属于权利义务的必要，或者说全体老年人异口同声地回答：男60周岁，女55周岁。事实上，每个人的身体状况、工作岗位、家庭情况千差万别，每个人对待退休有着不同的期待和认知。由此可以导出，退休年龄并不应绝对的刚性，而应该是在国家立法规定的年龄幅度内，享有个人选择退休时间的自由。所以从法理角度存在两种退休，一种是自愿退休，另一种是命令退休，前者是在当事人参加养老保险达到法定期限，我国规定当事人须累计缴费达到15年，同时须达到相应的退休年龄的下限，如男60岁、女55岁，在此情形下可以申请自愿退休。所谓的命令退休，即当事人达到了退休年龄的上限，如男女65岁或67岁，或当事人身体丧失了劳动能力，当事人必须退休。所以在退休年龄的上下限之间存在着一定的时间差或一定年限，也就是经济学界的所谓的弹性退休。在这个幅度内，当事人可以选择，此时，退休便是当事人的权利；而达到了退休年龄的上限，如65或67岁，当事人必须退休，无论其身体素质好坏，无论其是否存在继续工作的意愿，当事人必须履行义务，法律规定其必须退出，此时，退休便是一种义务。当然，随着社会平均寿命的延长、老龄化、少子化情势的加重，适当整体延迟退休年龄，包括延迟自愿退休年龄、强制（命令）退休年龄都可以讨论。随着时间的推移，推迟退休年龄可以成为事实，例如，在个别高龄化国家和地区，命令退休年龄为70周岁皆是可能的。当然，退休年龄的确定与养老保险法制建构中的养老保险金的给付年龄是联系在一起的，合理的退休年龄必然与养老金发放的年龄相一致。

3.为权利救济打开程序通道

公务人员养老保险法制的构建，改变了过去公务员“恩济”式、单纯依赖“工龄”而直接办理退休的现状。以当事人在职工作期间的养老保险缴费（contribution）累计计算达到法定养老保险给付之要件，日本法上称之为“年金受给权”，也就是养老保险之给付请求权，俗语中称之为“退休金”“养老金”实现的权利。从我国城镇职工，也就是劳动法上劳动者参加社会养老保险实践观察，用人单位、劳动者以及社会保险机构之间发生了大量的有关养老保险缴费争议、以及养老保险给付争议，目前，我国养老保险制度尚未实现法制化，目前人民法院尚未受理此类争议案件。发生争议便应有相应的争议处理机制，并通过相应的机制救济自身的合法权益。“没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以存续的依据。同样，‘没有救济就没有权利’。一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”从工业化国家和地区实行养老保险法制的历程看，养老保险制度最终都以年金法的形式得以实施，实现了养老保险之法制化，塑造出相应的权利义务。通过立法塑造出养老保险给付请求权，使当事人权利遭受侵害时，能够有通过相应的法律救济程序实现权利救济。目前，人民法院不受理相关的社会保险争议案件，称之为“落实政策”或行政事务，根源在于，法学界、法律界仍未将养老保险制度视同法律制度。《社会保险法》第二章“基本养老保险”一章共13个条文，对于我国适用劳动法上劳动者之“城镇职工”而言，该法缺乏法律的操作性已是理论与实务界的共识，该法的有关条文表述更多的是指导性、宣示性规范，并无确定权利义务的具体适用规范，“正处于改革过程中的社会保险制度，决定了我国社会保险法是一部综合性、原则性、原理性、方向性、支架式、授权式、欠缺可操作性的立法……”对于实施养老保险制度已经20多年的“城镇职工”，且颁布实施了《社会保险法》，情形尚且如此，公务人员养老保险如果不经法制，如何保障其权利的实现？

实践中，“依据原劳动和社会保障部发布的《社会保险行政争议处理办法》，社会保险行政争议是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。”至目前为止，工伤保险认定方面的争议已经在社保部门、人民法院得到相应的受理，争议案件已经进入了司法审理程序，其他类别的社会保险争议很少能够进入司法救济程序。而用人单位未与劳动者办理社会手续，未缴纳养老保险费的争议则无法及于诉讼，使当事人的权利救济无法得到司法保护。公务人员养老保险法制之构建，其制度价值之一便是实现当事人养老保险权益的司法保护。例如，有关缴费基数的争议案件，其“认定”行为属于行政行为，其准确与否亦应是司法审查的范围。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2000年3月10日公布，1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释［2000］8号）第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法裁定先予执行”，其创设性突破在于范围扩大到社会保障金、失业救济金等领域。最新《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（2017年11月13日最高人民法院审判委员会第1726次会议通过，自2018年2月8日起施行）第92条规定：“原告申请被告履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的义务。”遗憾的是，《行政诉讼法》作为程序法的不断进步，在实体法裹足不前的背景下，对于行政给付诉讼案件的处理并无实质改观，养老保险给付之争议照样束之高阁。期待公务人员，其中不少是执行法律的群体能够认真对待自身的权益有无司法保护的问题。

养老保险属于代际社会保险，其权利义务之存在有相应的时间代差，存在短期权利义务发生错位的假象，更容易导致权益遭受侵害的情形发生，只有养老保险法制之构建，才能实现其制度价值。

三、公务人员养老保险法制建构的几个核心问题

上海市在公务人员养老保险立法问题上先行一步，《上海市机关事业单位基本养老保险费统筹暂行办法》早在1993年1月1日起施行，2014年10月1日起，《上海市贯彻〈国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定〉实施办法》开始生效，该《办法》如同1993年之《暂行办法》一样，采相对规范之模式立法，包括：“第一章总则、第二章基本养老保险基金的筹集、第三章个人账户、第四章养老保险待遇、第五章建立基本养老金正常调整机制、第六章基金统筹与管理监督、第七章基本养老保险关系转移接续、第八章职业年金、第九章其他、第十章附则。”上海市的《实施办法》较之国务院的《决定》而言更加“精细”，更加讲求权利与义务的一致与平衡，更加条文式，更加具有权利义务内容，但是，上海市的《实施办法》并无“争议的处理”、以及“法律责任”这些内容。多数省市，乃至全国尚无机关事业单位工作人员养老保险立法成果。目前，在城镇职工养老保险实施过程中，已经出现冒领养老金的现象，当然，公务人员冒领、多占公共领域资金或基金的问题是一个现实问题，也是一个普遍问题，其他国家和地区皆存在这样的问题，该领域的法制化期待不言而喻。

（一）公务人员养老保险法制之效力问题

公务人员分中央机关公务人员与地方公务人员，公务人员分已经退休之公务人员、现职公务人员，以及新入职公务人员。一般来讲，授薪人员参加社会保险，缴纳社会保险费（contributions）分为两个部分，第一部分是个人缴费部分，第二部分为雇主缴费部分，个人缴费以本人受雇收入的一定比例缴纳社保费，但是，承担缴纳保费的人群必然是16周岁以上，领取养老金年龄以下的职业人群。上文曾论述的退休年龄问题就是切割缴费义务年龄与享受保险给付年龄的年龄界限，这个问题将长期存在，并因人口老龄化和社会平均寿命的延长而有所调整，并非一成不变。除去这个年龄之外，便是承担缴费义务的初始年龄，我国劳动法上的劳动者初始缴费年龄为16周岁，而依据《公务员法》之规定，我国公务员入职年龄为18周岁，其养老保险缴费的年龄随入职年龄而定为18周岁，我国《事业单位人事管理条例》（2014年7月1日起施行）并未确定入职的初始年龄。公务人员养老保险之效力及于所有在职期间的公务人员，但是，全国范围内，机关事业单位工作人员养老保险制度从2015年开始实施，个别地方如上海市从1993年开始，机关事业单位工作人员早已开始缴纳养老保险费，法律制度实施必然涉及是否溯及既往的问题，也就是溯及力的问题。已退休的人员的养老金是否从养老保险基金中支付，还是财政直接转移至基金由基金代发？在职人员中，已入职多年的“中人”，未缴费的“工龄”如何视同之后的缴费年限，按照什么样的标准视同？实施养老保险制度截止退休之前可以确定的是累计缴费无法达到十五年者，其缴费年限如之前的“工龄”如何合计？提前退职的公务人员累计缴费年限或工龄达到相应年限，未来是否可以领取退休金？“‘大法官’虽于结论中强调‘公务人员保险于第十六条第一项关于养老给付仅规定依法退休人员有请领之权，对于其他离职人员则未规定，与‘宪法’第十五条保障人民财产权之意旨不符’，但财产权所保障者，究竟是被保险人过去已缴纳之保费，还是保留累积之年资，待日后到达退休年龄时请领养老给付之‘期待权’，‘大法官’并未明确阐释，也因此受到社会法学者的批评。”公务人员辞职后，之前的缴费年限已经达到了相应的给付年限要件，本人达到退休年龄是否可以主张退休金？被开除、判刑的公务人员其缴纳的养老保险费，缴费期间并无违法犯罪现象，缴费年限已经超过十五年，其退休养老权益是否就彻底丧失？

（二）养老保险费实行用人单位、个人、地方政府、中央政府按比例负担原则

与20世纪初城镇职工养老保险制度改革一样，基本养老保险实行用人单位以工资总额20%比例缴费、个人以本人工资8%比例缴费，并形成养老金个人账户。这一制度的设计，用人单位缴费比例太高，个人账户形同虚设，公务人员养老保险制度展开在于摆脱单纯依赖财政供养，但并不能从一个极端走向另一个极端，公务人员的用人单位既有可能是政府部门，也有可能是其他单位，单位必然存在单位的利益，因此，每个单位应当按照当事人工资同等比例缴费。此外，不可排除各级地方财政之相应义务，我国幅员辽阔，各地财政状况千差万别，笔者认为，养老保险缴费除用人单位、个人按照相应比例缴纳养老保险费之外，还应考虑中央财政、地方财政一定比例保费的比例分担，例如，中西部地区，中央财政补贴保费为本人工资的5%，当地财政负担5%，用人单位负担8%，个人负担8%；东部地区，中央财政负担养老保险保费的3%，地方财政负担7%，用人单位负担8%、个人负担8%，合理形成相应的养老保险基金，以应对地区不平衡和单位缴费压力。随着事业单位的改革及绩效制度的实施，不同单位的收入差距客观存在，在此背景下，中央与地方政府保费按比例投入与之待遇相应的直接投入，财政负担小，让公务人员养老保险缴费走上精算道路，使在职收入与养老金直接挂钩，才能使养老保险成为真正的社会保险。城镇职工养老保险目前已经陷入“恩济式”给付模式，在工资收入、养老保险缴费并非年年增长的背景下，养老金年年增长，其增量部分几乎全部来源于财政转移支付，使养老保险之“保险”功能逐渐降低，甚至随意降低保费，法制刚性被随意降减，陷入了恶性循环，如果制度不经法治，长此以往，城镇职工养老保险有陷入吃财政“大锅饭”的险境。在“应保尽保”的压力之下，在保费不增的前提下，甚至在“减费”的背景下，实现养老金的年年增长，可能会导致部分用人单位养老保险缴费逃费的冲动更加强烈。

（三）养老保险待遇的明确规定

“退休金给付作为退休法律制度的重要组成部分，以调整劳动者从劳动力市场退出的社会结构为发生背景；退休金给付作为经济发展的产物之一，表征了劳动者退休之后的生活保障来源。”社会保险制度的建构最为重要的是保险的收支问题，即资金如何形成基金，也就是如何把钱收上来，此外，便是保险的给付问题，即如何把钱发下去。我国的语境便是“保险待遇”问题，养老保险给付或待遇是养老保险法制构建的目的或是制度的精髓。《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（国发［2005］2号）中第5项规定：“建立基本养老金正常调整机制。根据职工工资增长和物价变动等情况，统筹安排机关事业单位和企业退休人员的基本养老金调整，逐步建立兼顾各类人员的养老保险待遇正常调整机制，分享经济社会发展成果，保障退休人员基本生活。”上述文字只是政策灵魂、价值导向和政策指南，它并不含有个体上的权利义务内容。养老金与在职工资之间的比率，简称“收入替代率”，长久以来，我国公务员队伍退休金替代率过高，有的退休金较之工资而言，替代率高达95%，甚至个别情形竟然高达100%，这是很不正常的一种退休给付。养老保险法制构建之后，养老金与在职工资之间的替代率大约维持在60%-70%即为合理，换言之，在养老金与缴费工资之间维持上述比例较为适宜。因此，法制构建必然考量养老保险的给付标准，它是当事人权利的集中体现。当事人通过相关的计算方法，能够测算自己未来的养老金的额度，也能够比较不同的缴费年限、不同的缴费基数以及保险给付之间的差异，而非一笔糊涂账，待之退休后给几个算几个。养老保险待遇的法定是公务人员养老保险之权利的核心，其权利体现在达到法定要件后请领养老金之请求权，亦是其未来老年生活保障的生存依赖，是典型的生存权，也是其财产权。该权利的实现关涉老年经济安全，“关于‘公保年金化’的议题，不能单自公教人员保险法来分析，而应置于‘老年安全’体制中讨论。”养老保险待遇法定确立的老年经济安全的法定化，是老年经济安全的最可靠保障。

（四）公务人员养老保险个人账户问题

20世纪90年代初，城镇职工养老保险制度构建过程中，考虑到了相应的“激励”机制，以及“个人权利宣示”必要等因素，建构了所谓的养老金个人账户，长期存在着养老金个人账户空账问题。事实上，我国个人养老金账户资金除少量的当事人在退休之前去世被继承人继承外，大量的个人账户资金被调剂使用，因而个人账户养老金多数情形下成为保险基金被用于当期养老金的发放，个人账户由此而成空账。“中国社会科学院民族学与人类学研究所和社会科学文献出版社共同发布的《社会保障绿皮书：中国社会保障发展报告（2019）No10》指出，因为老龄化速度加快，个人账户养老缴费被用于支付当期退休者使用，结果职工个人账户为空账，养老金权益债务实际上处于隐性负债状态。”养老保险系互助共济的代际保险，即以在职代际供养退休代际，养老保险缴费形成的养老保险基金系退休人员养老金的资金来源。每个在职人员为反映其权利（未来期待权）和义务的“量”，须设定个人缴费记录，其记录就是个人的养老保险缴费之“账”，其实质就是一个缴费记录凭证，而非银行账户。该缴费记录显示的是当事人缴费的基数、缴费的期限累积，最后折算汇集合成相应的养老金请求权系数。对于个人账户，我国台湾地区学者郭明政教授一直持批评态度，假若公务人员从年轻入职开始缴纳的资金进入个人账户，其资金成为实际资金，也就是实际账户，“又此一制度的另二大特色在于：纵使所积累之庞大基金（不论个人账户及附加年金，皆可能高达数兆）因通货膨胀或币值变动等因素，导致大幅贬值时，政府并不负任何责任，亦即所有的投资与币值风险概由劳工承受的制度设计。”个人账户资金累积少则十五年，多则三四十年，任何一个国家的货币在如此长的时间不贬值，纯属天方夜谭。

此外，养老金个人账户资金，在当事人退休之前死亡的，可以继承，完全属于财产范畴。如果属于个人财产，当事人何须通过政府实现强制储蓄？笔者认为，根本无须设置这样的个人账户，任何参加社会养老保险的当事人只要存在着个人缴费记录，记载着当事人人生中所作的“养老贡献”（养老保险缴费）（contributions），在年老、残疾时，其本人就应当享受到年金给付；在退休前死亡的，其供养的遗属便可依据此记录而享受相应的遗属津贴，而不是把个人账户的养老金一次性继承，一次性了断。当事人在世时，作为在职人员曾经供养过同时代的老年人，包括残疾人，那么，其在退休前死亡的，社会养老保险基金亦应供养其遗属。概而言之，养老保险个人账户制度设计完全属于没有任何制度逻辑的一项所谓的“制度”，理性的选择应当是还其“账”之面目，从个人社会保障卡上能够查阅到其养老保险缴费的记录即可。

（五）有关公务人员养老保险经办机构之人格创制

我国《社会保险法》将社会保险经办机构作为社会保险法律关系主体之一，其并没有完成法律人格之创制，而仅仅是机构业务的描述性表达。其中，不少地方的社会保险经办机构性质上还属于“事业单位”，称谓上，有的地方称之为“社会保险局”，有的地方称之为“社会保险中心”，非常混乱。公务人员养老保险是否另外组建相关的“经办机构”？笔者认为完全无此必要，尽快地完成我国社会保险经办机构，也就是社会保险之保险人之人格塑造。笔者认为，社会保险经办机构应当依据相关组织法或相关法律法规，界定为“社会保险局”“社会保险分局”“社会保险支局”，在统筹范围内，法律人格只有一个，分支机构属于保险人的业务处理机构。公务人员养老保险系社会保险业务之一支，应当在该机构之下，设置公保业务，经办此项业务。中央国家机关、事业单位的“央保中心”业务应当划归地方，分别由所在地社会保险局或其分支机构经办相关业务。国家机关、事业单位工作人员退休后，其养老金的发放亦如其他城镇职工一样，亦应完成由单位的个别发放，转变为由独立人格的社会保险局统一发放，减轻单位的养老“负担”，甚至部分单位的“老干部局”这样的机构亦应随着社会化，而成独立统一的公务人员退休服务机构，以承担统一的养老服务任务，该议题不是本文论点，只是简单涉及。社会化发放、社会化服务乃是公务人员养老的未来方向，各单位各自为政的局面理应改变。

公务人员，在我国现实生活中经常被称之为“体制内人员”或者说“吃财政饭的人员”，至少说公务人员的收入中相当比例直接来源于财政预算。在计划经济时期，这部分工作人员被称之为“国家干部”，这个汉语语境逐渐淡出历史舞台。公务人员目前分为两类，一为《公务员法》上之公务员，二为改革后承担公共职能的事业单位工作人员。我国机关、事业单位养老保险制度改革之趋势决定了公务人员将逐步纳入社保体系，目前，机关事业养老保险制度已经展开，在没有立法的前提下已经开始征收养老保险费，后续涉及到养老保险待遇给付、缴费年限、缴费基数、当事人退休前死亡个人账户继承与遗属生活安排等问题皆未进行制度设计，也没有相应的立法规划。事实上，公务人员养老保险法制建构涉及面相当广，问题至为复杂，立法是法制之基础，法制建设首先须有法可依。国家机关、事业单位养老保险制度改革启动仅仅几年，事务千头万绪，问题在逐渐暴露，同时，还面临着事业单位聘用制度、工资制度等人事制度改革的挑战，公务员制度改革亦在进行，上述人员的养老保险制度展开尚未立法，潜在的问题很多，纠纷和争议处于潜伏状态，期待该领域之制度改革与法治建设同步进行。苏力教授认为：“中国社会正在转型，养老问题已经成为中国社会中的一个大问题，自然也是法律必须面对的一个大问题，必定是中国法治的一个构成部分。”期盼国家机关、事业单位养老保险制度法制化之早日来临。

• 本期“学术专论”专栏刊载的文章还有：

• 杨鹏：《立法技术的现状与愿景》
  

• 张少波：《行政复议制度监督纠错功能的实效困境——基于相关经验素材的分析》

• 章程：《行政协议诉讼类型的区分、融合与转换》

• 查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》
  

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