遗弃罪的入罪标准应该收紧还是放宽？且看梁律的一管之见
来源丨辩护技法
遗弃罪规定在我国《刑法》第二百六十一条，“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
司法实践中，将应受其扶养的人弃置于福利院、医院、民政等政府部门、出卖亲生儿女的行为，即便没有形成生命、身体的危险，也广泛地以遗弃罪予以处罚。陈洪兵教授认为，“为有效保护这些人的受扶养权利，督促履行扶养义务，弘扬尊老爱幼、扶弱济困的社会风尚，实践中的做法应当得到支持。”
笔者对此持不同意见。笔者认为针对弃婴现象，宜适当收紧遗弃罪的认定标准，行为人抚养新生婴儿确有特殊困难，出于无奈把新生婴儿置于福利院、医院、民政等政府部门等人多、易发现地点，意图使新生婴儿被社会公众、政府机关、福利院或其他有爱心人士收领安置，没有造成新生婴儿死亡、重伤等严重后果的，不宜认定为犯罪。（Jlls）
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一
我国送养、收养制度尚需进一步完善
《中华人民共和国民法典》第五编婚姻家庭篇第五章收养第一千零九十三条规定，下列未成年人，可以被收养：
（一）丧失父母的孤儿；
（二）查找不到生父母的未成年人；
（三）生父母有特殊困难无力抚养的子女。
第一千零九十四条规定，下列个人、组织可以作送养人：
（一）孤儿的监护人；
（二）儿童福利机构；
（三）有特殊困难无力抚养子女的生父母。
可见，我国民法典允许生父母在满足一定条件的情况下送养新生婴儿。生父母有特殊困难无力抚养子女的，可以作为合法的送养人，生父母有特殊困难无力抚养的子女也可以作为合法的被收养人。
另2019年1月1日起施行的《儿童福利机构管理办法》第九条规定：儿童福利机构应当收留抚养下列儿童：
（一）无法查明父母或者其他监护人的儿童；
（二）父母死亡或者宣告失踪且没有其他依法具有监护资格的人的儿童；
（三）父母没有监护能力且没有其他依法具有监护资格的人的儿童；
（四）人民法院指定由民政部门担任监护人的儿童；
（五）法律规定应当由民政部门担任监护人的其他儿童。
本条第三款“父母没有监护能力”和民法典“生父母有特殊困难无力抚养子女”应属同一含义。可是何谓“生父母有特殊困难无力抚养子女”，民法典没有进一步明确。本来，福利院完全可以自行判断，这个也没有什么难以判断的，凭良知判断即可，但是实践当中，却并非如此，需要政府相关机构出具证明，这就使得福利院等收养渠道被阻，有特殊困难的生父母，送养婴儿至福利院往往因无相关证明遭拒。
民政部2014年9月28日制发的《民政部关于规范生父母有特殊困难无力抚养的子女和社会散居孤儿收养工作的意见》（民发〔2014〕206号）第三条规定：……送养人应当提交下列证件和证明材料：本人及被收养人的居民身份证和居民户口簿或公安机关出具的户籍证明，《生父母或监护人同意送养的书面意见》（见附件1），并根据下列情况提交相关证明材料。
（一）生父母作为送养人的，应当提交下列证明材料：
1.生父母有特殊困难无力抚养子女的证明；
2.生父母与当地卫生和计划生育部门签订的计划生育协议。
生父母有特殊困难无力抚养的证明是指生父母所在单位或者村（居）委会根据下列证件、证明材料之一出具的能够确定生父母有特殊困难无力抚养的相关证明:（1）县级以上医疗机构出具的重特大疾病证明；（2）县级残疾人联合会出具的重度残疾证明；（3）人民法院判处有期徒刑或无期徒刑、死刑的判决书。
生父母确因其他客观原因无力抚养子女的，乡镇人民政府、街道办事处出具的有关证明可以作为生父母有特殊困难无力抚养的证明使用。
该《意见》明确了重大疾病、重大残疾、获判重刑可以认定为“特殊困难”，也留有了余地，设置了“其他”条款，规定“生父母确因其他客观原因无力抚养子女的，乡镇人民政府、街道办事处出具的有关证明可以作为生父母有特殊困难无力抚养的证明使用。”但是，实践当中，很多部门仅把这几种极其极端的情况视为“特殊困难”，其余一律不认定为“特殊困难”，也不愿意承担出具“证明”的责任。
值得注意的是，民法典2021年1月1日生效，此后《收养法》等皆予以废止，而上述《儿童福利机构管理办法》、《民政部关于规范生父母有特殊困难无力抚养的子女和社会散居孤儿收养工作的意见》等皆依据已经废止的《收养法》等制定，尚未依据《民法典》及时进行修订和完善，这就使得民法典赋予有特殊困难无力抚养子女的生父母的“送养权”无法得到保障。
生父母有特殊困难无力抚养子女的，依照民法典规定，其完全有权合法送养，但却因为相关法律、法规尚未及时依据民法典修订完善，收养制度、送养制度还不完善，实践中无法有效实现合法送养的情况比较普遍。
无奈之下，很多人不得不放弃合法送养，改为采用将新生婴儿丢弃于福利院门口等方式，实现向福利院等机构的实际送养，将此种情况认定为构成遗弃罪过于苛刻，没有考虑法治建设尚在发展中的国情，有不近人情之嫌。
二
适当收紧遗弃罪入罪标准有利于减少“堕胎”
我国刑法并未设定堕胎罪，但堕胎为大恶，此言不虚。近期抖音盛传上海一老者去世，其妻子为其整理遗物时发现其生前多次向前女友汇款，数额不菲，前女友曾为其堕胎且致终生不育。任何一个人，从天性和直觉出发，都能本能地感受到堕胎的罪恶，做过此事的男人女人都会天然地生发出对婴儿和彼此的愧疚和负罪感。特蕾莎修女1979年诺贝尔和平奖获奖时作反堕胎演说，听完令人动容。
虽然遗弃婴儿，有悖人伦，但不得不讲，弃，尚且使之存活，总比直接堕胎更加良善！
我国法律尚不禁止堕胎，很多人完全有条件堕胎，可以去堕胎，但天性中会生出不忍心，于是孕育生产。生下婴儿后又无力抚养，我国送养制度又不健全，投送无门，万般无奈之下，选择将婴儿置于福利院、医院、民政等政府部门等人多、易发现地点，意图使新生婴儿被社会公众、政府机关、福利院或其他有爱心人士收领安置，这种行为，只要没有造成新生婴儿死亡、重伤等严重后果，笔者认为，皆不认定为构成遗弃罪更为合宜。适度收紧遗弃罪的入罪标准，可以有效防止堕胎的罪恶。
三
依《刑法》可以认定为不构成本罪
1、不符合本罪实行行为方面的构成要件
溯诸《刑法》二百六十一条遗弃罪的规定，本罪的实行行为是“负有扶养义务而拒绝扶养”，但这一行为毫无疑问不能包括送养行为。表面上看，所有的送养行为都是“负有扶养义务而拒绝扶养”，但我们不能对刑法做出如此机械的理解，否则，所有的送养行为都可能涉嫌犯罪。民法典允许一定条件下进行送养，按照出民入刑的法学原理，民法所允许的行为当然不宜认定为犯罪的实行行为。
若行为人只系违规送养，只要其本质上仍属于送养行为，则不符合遗弃罪中的实行行为的客观方面要件，不能构成本罪。
2、不属于“情节恶劣”
根据《刑法》二百六十一条遗弃罪的规定，实行行为必须“情节恶劣”，才可以构成本罪。
司法实践当中，很容易根据2015年3月2日最高法、最高检、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）直接认为构成本罪。笔者认为这是没有正确理解《意见》的立法本意所致。
《意见》规定，“准确区分遗弃罪与故意杀人罪的界限，要根据被告人的主观故意、所实施行为的时间与地点、是否立即造成被害人死亡，以及被害人对被告人的依赖程度等进行综合判断。对于只是为了逃避扶养义务，并不希望或者放任被害人死亡，将生活不能自理的被害人弃置在福利院、医院、派出所等单位或者广场、车站等行人较多的场所，希望被害人得到他人救助的，一般以遗弃罪定罪处罚。对于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶养义务，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者将生活不能自理的被害人带至荒山野岭等人迹罕至的场所扔弃，使被害人难以得到他人救助的，应当以故意杀人罪定罪处罚。”
笔者认为，《意见》主要针对家庭暴力犯罪案件，上条款主要系为区分遗弃罪与故意杀人罪的界限而设，并不能直接视为《刑法》规定的遗弃罪的实行行为的具体化，要注意“一般”二字。“一般”两字表明司法者仍应对本罪实行行为的主要特征进行考察，《刑法》规定的遗弃罪的实行行为是“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣”，“情节恶劣”是《刑法》规定的遗弃罪的实行行为的关键特征。“一般”也是必须符合“情节恶劣”这个特征下的“一般”。一般就不是绝对，一般就是允许有例外，所有不符合“情节恶劣”这个特征的都是例外。
且《意见》制定于2015年，当时《儿童福利机构管理办法》、《民法典》均未颁布施行，现在民法典已经赋予确有特殊困难的生父母以合法的送养权，情况已经发生了变化。
笔者认为，行为人抚养新生婴儿确有特殊困难，出于无奈把新生婴儿置于福利院、医院、民政等政府部门等人多、易发现地点，意图使新生婴儿被社会公众、政府机关、福利院或其他有爱心人士收领安置，没有造成新生婴儿死亡、重伤等严重后果的，依《刑法》认定为不属于“情节恶劣”，并不存在刑事立法上的障碍。
司法实践当中，出于天理国法人情的考虑，诸多判例，已经将弃置婴儿于派出所、福利院附近的行为作被不起诉处理，详见发布在“江苏检察在线”微信公众号上的文章《典型案例 | 徐某某遗弃案》。
综上，笔者认为，对弃婴行为，司法机关应当更加合理审慎地进行评价，应当考虑到民法典赋予有特殊困难的生父母的合法送养权，以及这个权利行使中遇到的客观困难，考虑到预防和减少堕胎的社会后果，怀着悲悯情怀，兼顾天理人情，适当收紧遗弃罪的入罪标准，且，这种“收紧”也是完全合乎刑法“情节恶劣”相关规定的，不存在法律适用上的障碍。
原标题：宜适当收紧遗弃罪的入罪标准以减少堕胎
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