来源丨新则
作者｜翁炎龙 范伊婧 上海关天律师事务所
景来律师导读
企业刑事合规不起诉作为一种典型的正向激励机制，在保护公众利益的同时，鼓励企业积极主动地采取纠正措施，改善合规情况，避免刑事起诉对企业及其利益相关者造成不利影响。在某种程度上有助于加强合规文化，促进企业自律和社会责任感
本文将结合法律法规、司法实践以及相关学术观点，学习、探究制度适用的法定条件、争议条件，并据此力图归纳出争取合规不起诉适用的合理路径，以供实务参考。（Jlls）
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随着企业合规改革的推进，最高人民检察院、国务院国有资产监督管理委员会、财政部、中华全功工业联合会、司法部、生态环境部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国国际贸易促进委员会共同制定和发布了具有重要指导意义的规范，其中有关制度适用的相关规定如下：2021年4月8日，最高检发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》，规定：“企业范围包括各类市场主体，主要是指涉案企业以及与涉案企业相关联企业。国企民企、内资外资、大中小微企业，均可列入试点范围。案件类型包括企业经济活动设计的各种总经济犯罪、职务犯罪。”2021年6月3日，最高人民检察院等九部门发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），第三条规定：“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。”《指导意见》第四条规定：对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件，试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见：（二）涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；《指导意见》第五条规定：对于具有下列情形之一的涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方机制：以上对企业合规不起诉制度的适用范围、类型和情形作出了概括性的规定，其中关于主体类型以及罪行轻重对适用的影响，仍存有许多争议，对于这两点将在下文阐明。目前，可以确定的法定适用条件主要有以下正反两个方面：（一）适用的法定条件
第一，涉案企业、个人必须认罪认罚，案件事实清楚，证据确实充分。第二，涉案企业、个人自愿适用第三方机制，承诺建立或完善企业合规制度，建构合规组织体系。（二）不适用的法定情形
第四，涉案企业涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的。第五，涉案企业造成恶劣社会影响，造成国家或集体重大经济损失。
关于合规不起诉制度的适用，学界仍有许多争议，但实践已经开始探索，无论是适用对象、适用规模、还是适用罪名等问题，各地立法和司法都给出了回应。笔者对最高检印发的四批《涉案企业合规典型案例》进行梳理，提炼案例中的涉案主体、企业规模、罪名及相关法定刑等相关信息，关于大中小微的企业划分标准参考《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》，为下文进一步分析适用的争议条件做铺垫。涉案主体：L公司及张某甲等人
企业规模：小型
罪名：污染环境罪
罪名章节：第六章，妨害社会管理秩序罪
法定刑：一般情形3年以下有期徒刑
处理结果：对L公司及张某甲等人作不起诉处理
涉案主体：2A公司、B公司、关某某
企业规模：小型
罪名：虚开增值税专用发票罪
罪名章节： 第三章， 破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑：小型数额巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或没收财产
处理结果：均提起公诉，给出量刑建议，判处A公司罚金15万元，B公司罚金6万元，关某有期徒刑三年，缓刑五年
涉案主体：王某某、林某某、刘某乙 企业规模：小型 罪名：对非国家工作人员行贿罪
罪名章节： 第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑：一般情形，3年以下有期徒刑或拘役
处理结果：对王某某、林某某、刘某乙作不起诉处理
涉案主体：J公司等6家企业
企业规模：建筑公司，龙头企业
罪名：串通投标罪
罪名章节：第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑：处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金
处理结果：对J公司等6家公司均作出不起诉决定
涉案主体： J公司、朱某某
企业规模：大型
罪名：假冒注册商标罪
罪名章节：第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑：情节特别严重，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金
处理结果：对涉案企业及个人作出不起诉决定
涉案主体：S公司、雎某某
企业规模：小型
罪名：销售假冒注册商标的商品罪
罪名章节：第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑：处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金
处理结果：立案超过两年，处于“挂案”状态
涉案主体：Y公司、姚某明
企业规模：小型
罪名：串通投标罪
罪名章节：第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑：处3年以下有期徒刑
处理结果：对Y公司、姚某明等人依法作出相对不起诉决定
涉案主体： 康某某、周某某、朱某某
企业规模：大型
罪名：重大责任事故罪
罪名章节： 第二章，危害公共安全罪
法定刑：导致较大生产安全事故，处3年以上7年以下有期徒刑
处理结果：对康某某等三人作不起诉处理
涉案主体：X公司、张某某、曲某某、李某、程某
企业规模：大型
罪名：走私普通货物罪
罪名章节： 第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑：偷逃应缴税额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额1倍以上5倍以下罚金
处理结果：对X公司及涉案人员作出相对不起诉处理
涉案主体： S公司、翁某某
企业规模：小型
罪名：掩饰、隐瞒犯罪所得罪
罪名章节： 第六章，妨害社会管理秩序罪
法定刑：情节严重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金
处理结果：依法提起公诉，提出轻缓量刑建议，判处S公司罚金3万元，翁某某有期徒刑1年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元
涉案主体：Z公司、陈某某等14人
企业规模：大型
罪名：非法获取计算机信息系统数据罪
罪名章节： 第六章，妨害社会管理秩序罪
法定刑：情节特别严重，处3年以上7年以下有期徒刑
处理结果：对Z公司、陈某某等14人作出不起诉决定
涉案主体：王某某、金某某
企业规模：大型
罪名：内幕交易罪
罪名章节： 第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑： 处5年以下有期徒刑或者拘役
处理结果：均提起公诉，判处有期徒刑二年，缓刑二年，分别罚金十万元和二十万元
涉案主体：F公司、严某某、王某某 企业规模：小微型 罪名：提供虚假证明文件罪
罪名章节：第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑： 处5年以下有期徒刑或者拘役
处理结果：对责任人严某某、王某某提起公诉，对F公司作出不起诉决定
涉案主体：23家矿山企业 企业规模：小型 罪名：非法采矿罪
罪名章节：第六章，妨害社会管理秩序罪
法定刑： 情节特别严重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金
处理结果：对8家涉案企业及其责任人作出不起诉决定，其余案件仍在办理中
涉案主体：X公司、杨某某、王某某 企业规模：小微型企业 罪名： 串通投标罪
罪名章节：第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑： 处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金
处理结果： 依法对X公司、杨某某、王某某作出不起诉决定
涉案主体：李某甲等9人
企业规模：小微型
罪名： 保险诈骗罪
罪名章节：第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪
法定刑： 数额较大，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处1万元以上10万元以下罚金
处理结果： 对李某乙等8人作出不起诉决定，对李某甲提起公诉，法院进行从宽处理，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元
涉案主体：X公司、张某某
企业规模：大型
罪名：污染环境罪
罪名章节：第六章，妨害社会管理秩序罪
法定刑： 处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
处理结果： 对X公司、张某某作出不起诉决定
涉案主体：南某某、张某甲、张某乙
企业规模：中型
罪名： 诈骗罪
罪名章节：第五章，侵犯财产罪
法定刑： 数额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金
处理结果： 对南某某等三人作出不起诉决定
涉案主体：C公司、蔡某某等人
企业规模：中型
罪名：滥伐林木、非法占用农用地罪
罪名章节：第六章，妨害社会管理秩序罪
法定刑： 数量较大，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金
处理结果： 对C公司及涉案人员作出不起诉决定
涉案主体：T公司、陈某某等人
企业规模：中型
罪名：帮助信息网络犯罪活动罪
罪名章节：第六章，妨害社会管理秩序罪
法定刑：处3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金
处理结果：对T公司、犯罪嫌疑人陈某某等12人作出不起诉决定
（一）关于主体类型的适用争议
《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第三条规定：“第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件，既包括公司、企业等实施的单位犯罪案件，也包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等实施的与生产经营活动密切相关的犯罪案件。”可见企业合规不起诉的适用对象不仅仅包括单位犯罪，也包括个人犯罪，这就产生了司法实践中“双不诉”的可能性。有学者认为这种情况与我国《刑法》第31条相冲突，有违我国刑法所规定的单位犯罪双罚制的理念，否定了自然人的犯罪事实，变相为其脱罪提供了道路途径。然而，上述20起案例中有11起的处理结果为公司与个人共进退，究其原因，是因为我国大量中小型企业的家族色彩浓厚，个人与企业关系密切，企业所有权和经营权高度集中，存在“人企合一”现象，若严格追究企业责任人的犯罪，容易导致企业一同溃败从而偏离了该制度的激励企业发展的初始目的。需要注意的是，企业合规不起诉的制度对个人犯罪的适用并不是法定强制的，而是提供了一种选择。以案例十三“江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案”为例，F公司为G公司进行征收估价，严某某在王某某的要求下调整评估报告，抬高评估总价，造成国家经济损失2576万余元。检察院将企业责任和个人责任区分，分别处理了涉案民营企业和负责人，对责任人严某某、王某某依法予以惩处，对合规考察合格的涉案企业依法作出不起诉决定。这一处理明确表明了在企业合规不起诉制度中，企业与个人的责任并非是打包处理的，而是从案件具体情况和责任轻重的角度，紧密结合认罪认罚制度，贯彻宽严相济的形势政策，对其进行合理的区分对待。关于制度适用的企业规模类型，有学者认为相较于中小微企业，合规不起诉制度应当尽量适用于大型企业，才能充分发挥合规不起诉的制度优势和整改效果，并且在合规整改方面，对于中小微企业与大型企业要作出适当的区别对待。然而，从制度层面来看，根据最高检发布《关于开展企业合规改革试点工作方案》规定，大中小微企业均可列入试点范围。从实践上来看，最高检发布的典型案例中，大型企业的合规不起诉适用占据小部分，中小微企业的适用占据了大多数。总的来看，在企业规模上，合规不起诉的适用是没有限制的，随着试点推进和改革深化，大型企业的适用也在不断增加。无论是中小微企业还是大型企业，都有其优势和理由。一方面，我国民营企业数量多，中小微企业在其中占据主体地位，基于国情对中小微企业积极适用合规不起诉制度，有利于支持、鼓励、引导民营经济的发展。另一方面，大型企业相比较中小微企业，拥有更为健全的经营管理体系，更好配合企业合规制度的同时，有利于清晰划分企业与个人的责任，同时具有足够的财力和物力进行合规整改，在行业规制、地方就业等方面拥有深远的影响。（二）关于罪名的适用争议
《指导意见》第五条规定，涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的涉企犯罪案件，不适用企业合规试点以及第三方机制。这一规定排除了合规不起诉制度对危害国家安全和恐怖主义犯罪的适用，但对其他罪名的适用并无限制。从实务上看，以上述图表中最高检发布的四批典型案例为例，其中有十一起案例的罪名属于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”，七起案例的罪名属于第六章“妨害社会管理秩序罪”，一起为第二章“危害公共安全罪”的重大责任事故罪，一起为第五章“侵犯财产罪”的诈骗罪。虽然研究样本有限，但可以得出，企业合规不起诉制度的适用多见于第三章和第六章的罪名，但并不限于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪。2021年4月8日发布的《关于开展企业合规改革试点工作方案》规定了企业合规不起诉制度的案件类型包括企业经济活动设计的各种经济犯罪、职务犯罪。2021年6月3日发布的《指导意见》规定，第三方机制适用于公司、企业等市场主体在生产经营活动中涉及的经济犯罪、职务犯罪等案件。可见，第三方机制的适用实际上并不限于“经济犯罪”和“职务犯罪”这两点，其真正的关键在于“生产经营活动”，也即企业的违法行为与其生产经营活动相关。（三）关于罪行轻重的适用争议
关于罪行轻重对合规不起诉制度适用的影响，目前我国现有的法律法规仍没有明确的规定。根据我国《刑事诉讼法》规定，当犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑法或者免除刑罚时，可以做出相对不起诉决定。基于此种原因，在检察机关探索改革的初期，合规不起诉制度主要适用于法定刑在三年以下的轻罪案件。2022年4月全国范围全面推开改革试点后，各地坚持依法能用尽用的原则，法定刑三年以上案件及适用认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议的案件所占比例逐步上升。如上文所列案例五、案例八、案例九、案例十一、案例十四、案例十八以及案例十九，法定量刑均在三年以上，检察机关基于多方考量，经过合规考察后，作出了不起诉决定。又如案例二和案例十，对于重罪，检察机关依然提起公诉，但经过企业合规建设后，提出了轻缓量刑建议。对重罪案件适用合规不起诉制度自有其价值，一方面，涉重罪企业对利用合规制度规避风险存在现实需要，为避免刑事处罚，涉重罪企业往往对整改有着更大的动力。另一方面，现实中许多涉重罪企业规模较大，对行业市场影响较深远，对其适用合规不起诉制度并进行合规整改，能够起到示范作用。当企业合规不起诉带来的社会效用与法律效果足以弥补该企业犯罪造成的损害结果时，则可以适用合规不起诉制度。
综上所述，为启动企业合规不起诉程序，需牢牢把握第三方制度的适用条件，在明确符合法定条件的情况下，尽力争取存在争议的适用条件，辅以有利的适用条件，为后续合规不起诉流程打好基础、做好铺垫。首先，要确认法定适用条件。根据《指导意见》第四条及第五条规定，确认企业认罪认罚，自愿适用第三方机制，承诺建立或完善企业合规制度，建构合规组织体系。尤其要确保并证明企业能够正常生产经营，具有足够的人力财力以及合规能力。其次，要争取争议适用条件。第一，若涉及到单位犯罪与个人犯罪之争议，可以通过企业与个人关系密切、人企合一的角度进行说理。第二，若涉及到大型企业与中小微企业之争议，可以充分说明涉案企业的规模在合规整改中的优势，譬如对中小微企业的保护能够体现我国对民营经济发展的支持、鼓励和引导，对大型企业适用合规不起诉，合规所需的各种资源得到保障，有利于地方经济和市场环境的稳定，更能发挥制度改革的优势。第三，若涉及到罪名的适用争议，可以围绕规定的“在生产经营活动中”这一点，证明涉罪企业的违法行为与生产经营活动的关联性。第四，若涉及到罪行轻重的适用争议，可以从价值出发，论证对重罪案件适用合规不起诉能够带来的社会效益。最后，要拓展有利适用条件。根据最高检涉案企业合规研究指导组编《涉案企业合规办案手册》，实践中检察院在审核第三方机制是否适用时，要全面综合评估涉案企业运行状况、责任人犯罪情节和认罪认罚情况等综合因素，也会考察企业是否条件成熟、行业合规标准是否完备。结合典型案例，可以将有利的适用条件分为主观意愿和客观行为两方面。主观上，需要涉案企业、个人体现强烈的合规整改意愿，包括认罪认罚、承诺采取补救措施、对相关犯罪人员进行处分等。客观上，有学者将其归纳为法益修复条件和社会贡献条件，包括考察企业违法行为是否停止、是否积极自查和退赃挽损，以及是否属于重要纳税企业、高精尖企业等。因此，涉案企业除了提交认罪认罚具结书、书面合规承诺之外，还应当提交有关企业行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等证明材料。