郝勇：中国企业在国际投资中如何应对与ESG有关的争议 ?
根据联合国环境规划署 (UNEP) 的数据，人类每年产出4亿吨的塑料垃圾，每分钟购买一百万个塑料瓶，每年消耗5万亿个塑料袋。当数据呈现在眼前，环保的紧迫性进一步提高。今天是第55个世界地球日，今年的主题为“Planet vs.Plastics”，呼吁到2040年全球能减少60%的塑料消耗。如何实现这一目标，与社会组织、企业、人的行动力息息相关。
现如今在国际投资中，ESG的重要性越来越引人注目，能否可持续发展已经成为评价企业好坏的重要标准。中国在拉美和加勒比地区的投资传统上集中在能源、矿业和基础设施建设领域，近年来不断向绿色能源、信息及通信技术领域扩展。随着该地区在ESG方面的监管力度不断加强，中国投资者也遇到诸多挑战。
君合律师事务所纽约分所合伙人郝勇在《北大金融评论》发文分析中国企业在国际投资中应如何应对与ESG有关的争议，并表示在国际投资仲裁中，除了投资者可以通过对东道国提起仲裁的方式主张权利以外，东道国也可能在投资者发起的仲裁程序中对投资者提出反请求（Counterclaim）。
本文完整版将刊登于《北大金融评论》第19期。
背景介绍
自“一带一路”倡议提出以来，已有150多个国家和30多个国际组织参与项目合作，其辐射范围从亚欧大陆扩展至非洲和拉丁美洲，为全球社会的开放包容、互联互通提供了新的发展机遇。作为长期的投资和发展倡议，“一带一路”力求实现高质量的可持续发展，环境、社会和治理（Environmental, Social, and Governance,“ESG”）便是其中的重要话题。
在国际投资中，ESG的重要性越来越引人注目。2015年，联合国发布了《2030年可持续发展议程》，其中包括17项可持续发展目标和169项嵌套目标，旨在到2030年结束时在全球消除贫困、促进繁荣、保护全球生态系统。这不仅是人类对工业文明进程的反思，也是对当今社会发展模式的要求和对未来社会的愿景。
由于“一带一路”的投资项目主要集中于能源、交通、基础建设、采矿等行业，项目在运营的具体技术层面和整体的法律合规层面都可能存在较高的ESG要求，例如对水资源和水环境的利用与保护、对土地资源的利用与保护、对生物多样性和生态系统的保护、对当地原住民文化的关注、与当地社区的交流沟通及合理承诺等。
随着ESG义务内容的增多、投资环境不断变化，以及东道国政策不断调整，国际投资中有关ESG的争议在近年来受到持续关注。投资者在东道国当地的投资活动可能引发抗议，还可能触发争议解决程序，最常见的就是国际投资仲裁程序。国际投资仲裁是指外国投资者与东道国政府之间由于投资产生争议后而进行的一种争议解决方式。如果投资者认为东道国违反了投资协定等文件的规定而导致投资者在当地的投资活动受到了损害，投资者可以对东道国提起仲裁以捍卫自己的权益。
基于上述背景，本文将以近期在国际投资中产生的投资仲裁案件为实例，分析中国企业在国际投资中应如何应对与ESG有关的争议。
近年来由投资者发起的与ESG有关的国际投资仲裁案例
中国投资者在拉美国家曾遇到与ESG相关的争议。经过近二十年的持续投资，中国已成为拉丁美洲和加勒比地区国家的最大贸易伙伴和外国直接投资的主要来源。2000年至2020年，中国与该地区的贸易总额从120亿美元增至3150亿美元，增长逾25倍。仅2022年一年，中方在该地区直接投资近120亿美元，约占该地区外国直接投资总额的9%。中国在拉美和加勒比地区的投资传统上集中在能源、矿业和基础设施建设领域，近年来不断向绿色能源、信息及通信技术领域扩展。随着该地区在ESG方面的监管力度不断加强，中国投资者也遇到诸多挑战。
2022年10月，中国投资者Junefield Gold Investments Limited（庄胜黄金投资有限公司，“Junefield”）依据《中国-厄瓜多尔双边投资协定》（1994年）对厄瓜多尔政府提起临时仲裁（Ad Hoc Arbitration），要求厄瓜多尔政府因其暂停Junefield在厄瓜多尔投资的采矿项目的行为赔偿4.8亿美元。
本案中的争议根源于投资者和当地土著居民之间的冲突。2018年，厄瓜多尔当地土著居民以中国投资者在启动采矿项目之前未能按照法律规定与其进行事先协商为由对项目开发商提起诉讼。厄瓜多尔法院支持了当地土著居民的请求，从2018年起暂停了该采矿项目。据称，在该项目暂停后，一些当地居民接管了矿场，并开始进行非法采矿活动，而厄瓜多尔政府未能采取有效措施制止这些非法采矿活动。因此，Junefield在2022年选择向厄瓜多尔政府提起临时仲裁。目前该案件正在审理中。
虽然目前没有更多的公开信息披露该案的审理进展，但预计厄瓜多尔政府暂停采矿项目、未能采取有效措施等行为是否构成《中国-厄瓜多尔双边投资协定》（1994年）第4条第1款所禁止的“间接征收”（Indirect Expropriation）这一问题将会成为争议焦点之一。尽管《中国-厄瓜多尔双边投资协定》没有对间接征收作出具体定义，但国际社会普遍认为构成间接征收的关键要素是投资东道国通过非实际占有的方式造成投资者的重大经济损失。投资东道国政府的不作为或渎职是否加重了投资者的经济损失也是考虑因素之一。
此外，在欧洲，由于欧洲国家近年来有关能源和产业的政策变化，许多投资者也提起了国际仲裁。例如，英国投资者Rockhopper公司于2005年获得勘探意大利Ombrina Mare油田的许可证，在之后申请开采特许权时却遭到了当地社区的抗议。为缓解抗议造成的紧张局势，意大利于2010年颁布法律，禁止所有新的海上钻探项目。2017年，英国投资者在国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes,“ICSID”）对意大利提起仲裁。2022年8月，仲裁庭裁定意大利政府出台的有关油气开采的严格禁令构成非法征收(Unlawful Expropriation)，因此意大利违反了《能源宪章条约》，需要向英国投资者赔偿逾1.9亿欧元。2022年10月，意大利向ICSID申请撤销该裁决，相关程序仍在进行中。又如，西班牙自20世纪末开始推广可再生能源，陆续颁布多部法令鼓励开发可再生能源。然而，长期激励措施带来了财政赤字的问题，西班牙自2012年开始颁布多部法令缩减对投资者的补贴以缓解财政压力。此后，外国投资者就西班牙监管改革所引发的争议对西班牙提起了多起仲裁案件，包括RENERGYS.àr.l.诉西班牙案。在该案中，卢森堡投资者于2014年在ICSID对西班牙提起仲裁，仲裁庭于2022年5月作出裁定，认为西班牙政府对可再生能源激励政策的修改违反了投资者对于相对稳定性的合法期待（Legitimate Expectation of Relative Stability），违反了《能源宪章条约》中有关公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment）的规定，需要向卢森堡投资者就其在西班牙风电场和太阳能发电厂的投资损失赔偿近3300万欧元。西班牙随后向ICSID申请撤销该裁决，相关程序仍在进行中。
国际投资仲裁中东道国对投资者提出反请求
除了接受投资的东道国需要履行条约规定或合同约定的义务，满足投资者对投资环境的合理期待之外，投资者也需履行条约或合同义务。在国际投资仲裁中，除了投资者可以通过对东道国提起仲裁的方式主张权利以外，东道国也可能在投资者发起的仲裁程序中对投资者提出反请求（Counterclaim）。
据观察，近年来越来越多的东道国尝试在国际投资仲裁案件中提出反请求。根据解决国际投资争议的主要仲裁机构ICSID的规则，如果反请求在当事方合意的范围内且ICSID有管辖权，仲裁庭应根据当事方的请求对直接因争议事项而产生的任何反请求作出裁定，除非当事方另有约定。2022年，ICSID新生效的仲裁规则中的第53条新增以下规定：在某些情况下，经当事方申请，仲裁庭可命令提出仲裁请求或反请求的任何一个当事方提供费用担保。
然而，东道国对投资者提起反请求并不是一件容易的事，通常需要满足一些前提条件，例如投资文件中的仲裁条款允许在仲裁程序中提出反请求并规定了反请求提出的事项范围，反请求与仲裁请求之间存在密切联系等，同时反请求的提出还需满足相关仲裁规则。据统计，ICSID仲裁庭目前也只在少数案件中最终支持了被告东道国在国际投资争端解决中提出的反请求，例如Burlington Resources Inc.诉厄瓜多尔案和Perenco Ecuador Ltd.诉厄瓜多尔案。东道国提出的反请求往往会因仲裁庭对反请求没有管辖权或反请求事项不具有可仲裁性而被驳回，特别是在反请求与投资者提出的仲裁申请之间没有直接关系时，仲裁庭往往很难在投资条约的措辞中找到投资者同意（Consent）在当前仲裁程序中提出反请求的依据。
*君合律师事务所纽约分所律师徐毓与实习生林小涵、刘阳禾对本文亦有贡献
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本文完整版将刊登于《北大金融评论》第19期，
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本文编辑：杨静雯