上政学报 | 杨立新 物权法定缓和的绝处逢生与继续完善

《上海政法学院学报》（法治论丛）

物权专论

（本文刊登在《上海政法学院学报》2021年第1期）

物权法定缓和的绝处逢生与继续完善 
——《民法典》规定“其他具有担保功能的合同”概念价值

作者：杨立新

中国人民大学教授，博士生导师

摘 要：《民法典》第388条规定了“其他具有担保功能的合同”的概念，学说作出了不同的解说，使意定担保物权不只局限于《民法典》的物权编，也扩展到合同编规定的所有权保留、融资租赁和保理等具有担保功能的合同，扩展了担保物权的类型。但是，规定“其他具有担保功能的合同”概念的更重要价值，是将《民法典》以及其他没有法律规定的让与担保等具有担保功能的合同纳入了担保物权的范围，使《民法典》规定的刚性物权法定原则增加了柔性，实现了担保物权类型的缓和，对于其他物权类型的缓和也提出了新的思路。通过制定法、法官法和习惯法的扩张，进一步扩大物权法定缓和的适用范围，将使我国的物权法定原则具有弹性，能够更好地为社会经济发展和交易实践服务。

关键词：《民法典》；物权法定原则；物权法定缓和；其他具有担保功能的合同

　　《民法典》第388条在原《物权法》第172条第1款关于“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”规定的基础上，新增加了一句话，即“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。增加的“其他具有担保功能的合同”这个概念，究竟包含了怎样的内容，立法意图是什么，特别值得探讨。

一、学说对“其他具有担保功能的合同”概念含义的解释

　　对《民法典》第388条规定增加的上述内容，特别是其中规定的“其他具有担保功能的合同”概念的理解，在司法实践和理论研究上都引起了高度注意，立法、司法和理论界都提出了不同的见解。

　　权威性的解释显然是最高人民法院的见解。2020年7月22日，最高人民法院、国家发展和改革委员会发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》（法发〔2020〕25号），其中第14条规定：“依法认定新型担保的法律效力。准确把握物权法定原则的新发展、民法典物权编扩大担保合同范围的新规定，依法认定融资租赁、保理、所有权保留等具有担保功能的非典型担保合同的效力。结合民法典对禁止流押规则的调整和让与担保的司法实践，进一步研究细化让与担保的制度规则和裁判标准，尊重当事人基于意思自治作出的交易安排。依据物权变动规则依法认定担保物权的物权效力，最大限度发挥担保制度的融资功能作用，促进商事交易健康发展。”其中“准确把握物权法定原则的新发展”“扩大担保合同范围的新规定”“依法认定融资租赁、保理、所有权保留等具有担保功能的非典型担保合同的效力”“对禁止流押规则的调整和让与担保的司法实践，进一步研究细化让与担保的制度规则和裁判标准”的解释，特别具有价值。

　　立法机关的官员对此的解释是：担保合同除了包括本法规定的抵押合同、质押合同以外，还包括其他具有担保功能的合同，如融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组对此的解释是：所谓其他具有担保功能的合同，主要包括让与担保、所有权保留、融资租赁以及保理等合同。让与担保等方式本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力，从而在大陆法系物债二分的体系化框架下，将具有担保功能的非典型担保纳入法典，体现了两大法系的融合、典型担保和非典型担保的融合，这也是《民法典》担保物权分编的最大亮点和特色。

　　崔建远教授的解释是：需注意其列举担保合同类型的潜台词，尤其是所谓其他具有担保功能的合同包括所有权保留合同、融资租赁合同、让与担保合同，甚至于设立特定账号合同等。这些合同都可使某特定债权优先于普通债权受偿。这种实效上类似于抵押、质押等，故有必要承认让与担保等法律措施具有担保效力。中国社科院法学研究所《民法典评注·物权编》认为，其他具有担保功能的合同，不以指向本法规定的担保物权为内容，而是一种表达具有担保功能的合同之代称，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留的合同。这些合同被具体规定在本法的合同编。

　　笔者在和李怡雯合撰的《中国民法典新规则要点》一书中认为，本条规定的新规则是：设立担保物权的担保合同的外延，并不仅仅包括抵押合同和质押合同，还包括其他具有担保功能的合同。这意味着，担保合同还包括其他能够设立担保物权的合同。……《民法典》没有规定，但是其他法律或者司法解释规定的担保物权，例如让与担保，设立这种担保物权的担保合同，应当也属于这里规定的其他具有担保功能的合同，也是担保合同。此外，在司法实践中存在的利用商品房买卖合同担保借贷债权的合同，性质也属于让与担保。只是让与担保不是发生在担保物权设立之前，而是发生在担保物权实现之时，因而属于后让与担保。最高人民法院司法解释也承认其担保效力，这种具有担保功能的合同也应当属于担保合同。

　　把这些意见简要地概括起来，主要的意见基本上是一致的，就是这个条文增加的“其他具有担保功能的合同”，不只包括《民法典》物权编规定的抵押合同、质押合同，以及合同编规定的所有权保留合同、融资租赁合同、保理合同，更重要的是包括法律没有规定的那些具有担保功能的合同。特别典型的是让与担保，因为让与担保合同是在实践中大量使用的合同，其法律后果是产生让与权利的担保物权。但是，在现行法律中对此却根本没有规定，即使在原来的司法解释中也是没有规定的，只是在“第九次民事审判工作会议纪要”（以下简称“九民会议纪要”）中规定了让与担保，即第71条规定：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”最高人民法院也确认，这个文件还不是司法解释，只是会议纪要而已。

　　应当看到的是，具有担保功能的合同能够设立担保物权，不能设立担保物权的合同一般不能称其为具有担保功能的合同。例如：保证合同不能设立担保物权，而是设立人保的合同，因为其为典型合同，因而不能概括在“其他具有担保功能的合同”的概念之中。

　　在上述对“其他具有担保功能的合同”概念的解释中，最具有重要价值的是让与担保。这等于给长期存在于社会实际经济生活中、又没有法律依据的让与担保，赋予了法律规定的身份：通过让与担保合同的设立效果，成为有法律依据的让与担保物权。

　　与《民法典》同时生效实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，依照《民法典》第388条的上述规定，进一步明确规定了“未在法定登记机构登记的担保”（第63条）、“所有权保留”（第64条）、“融资租赁”（第65条）、“保理”（第66条）、“将财产形式上转让至债权人名下的担保”（第68条）、“将股权形式上转让至债权人名下的担保”（第69条）、“保证金”（第70条），属于“其他具有担保功能的合同”设立的担保物权，更进一步实现了担保物权的多样化，体现了物权法定缓和规则的功能。不过，笔者认为，《民法典》第388条规定的“其他具有担保功能的合同”在立法上的价值还不止于此，还有更重大的法律价值，需要进一步深入挖掘。

二、“其他具有担保功能的合同”概念的根本价值是确认物权法定缓和

　　依笔者所见，《民法典》第388条规定“其他具有担保功能的合同”概念的根本价值，是确立了我国民法的物权法定缓和规则。

　　（一）我国原《物权法》规定的物权法定是刚性的物权法定原则

　　我国的物权法定原则，是2007年《物权法》第5条规定的，即：“物权的种类和内容，由法律规定。”在此条文之下，再无物权法定缓和的规定。

　　实际上，在《物权法》起草过程的草案中，曾经规定过物权法定缓和规则。《中华人民共和国物权法（草案）》第五次审议稿和第六次审议稿都规定了物权法定缓和规则，即第 3 条：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”这样的立法草案条文是完全正确的，既坚持了物权法定原则的原则性，又采取灵活方式确定物权法定缓和规则，以适应社会经济发展和交易实践的需要，是原则性与灵活性相结合立法方针的体现。

　　可惜的是，在坚持刚性物权法定原则的学者的坚持下，加之过于强调法制统一的专家的配合，删除了物权法定缓和规则，《物权法（草案）》第七次审议稿和最后通过的《物权法》就只剩下了该条文的第一句话，即：“物权的种类和内容，由法律规定。”这实现了刚性的物权法定原则，固化了物权法定原则，放弃了物权法定缓和规则，使物权法定缓和原则丧失了应有的柔性。

　　物权法定原则的创建，是资产阶级反对封建主义物权立法的胜利成果。资产阶级革命在与封建主义法律的斗争中，打碎了维护封建统治的旧的物权制度，建立了现代的、资产阶级的新型物权制度，实现了私权神圣的理想。资产阶级为了巩固物权改革的成果，防止封建主义物权制度复辟，确立物权法定原则，实行物权的类型强制和内容强制，确立资产阶级民法物权制度的法律地位。

　　毫无疑问，物权法定的立法思想是正确的。如果不实行物权法定原则，任由物权自由约定，被消灭的封建主义旧物权就可能会卷土重来，破坏新型的物权制度，把社会拉向倒退，发生封建制度复辟的严重后果。但是，社会永远是向前发展的，社会的经济活动和交易实践也永远不会停滞不前，永久地固守在某一个时期创立的经济发展模式之中永远不变。因而，反映社会经济及其发展的物权制度也就不会永远固定在资产阶级革命初期创立的物权类型和内容上，必定会不断地出现新的物权类型，出现新的物权内容。

　　在社会主义历史阶段同样如此，不仅要坚持已经法律确认的物权，更要看到物权法的发展和变化。所以，刚性的物权法定原则固守旧制，必定会使法律上确定的物权制度落后于社会经济发展和交易实践的需求，扼杀新型物权，成为社会经济发展和交易的障碍。

　　正是由于这个原因，物权法定缓和规则应运而生，成为修正刚性物权法定原则弊病的最好方法。这就是在坚持物权法定原则的基础上，对物权类型和物权内容进行适当缓和，使那些新发生的、符合物权特征的物权，得到法律的确认，成为新的法定物权，在社会经济发展和交易实践中发挥其调整作用，促使其进一步发展，创造应有的社会价值。

　　在近代的历史上，物权法定缓和规则的最典型体现，是德国确认让与担保为新型担保物权的司法实践。19世纪，德国商人为了满足经济发展对不转移占有的动产担保的需要，通过所谓的“买卖”行为来实现担保目的，即双方当事人缔结附买回权的买卖契约，允许卖方利用租赁或使用借贷的名义，以占有改定方式继续占有、使用该标的物。德国判例最初认为，这种形式只是为了债权担保的目的通过买卖的外观形式，以达到规避普通法关于禁止设立动产抵押的规定而已，因而认定这种法律行为无效。1880年10月9日，德国法院的一起判决打破了这种僵化的局面，首次承认这种行为的有效性，但结论是，承认买卖合同的有效性，否定当事人之间担保关系的存在。过了 10 年，1890年6月2日，德国法院又对类似案件作出判决，认可以占有改定的方式进行的交付，是上级地方法院所承认的动产占有转移的方式，为担保的目的而将动产所有权让与，则为通说和帝国法院判例所承认的行为。至此，德国法院终于通过判例承认了让与担保制度的合法存在。在日本，对于让与担保的确认，也经历了这样的过程。这就是在确立物权法定原则的基础上，对于社会经济发展中出现的新物权，通过物权法定缓和规则的适用，承认新型物权，促进经济发展。至今，让与担保已经成为各国普遍承认的担保物权，包括我国最高人民法院的“九民会议纪要”也对让与担保予以承认。这种能够约定产生让与担保物权的合同，就是设立担保物权的合同，同时也就是“其他具有担保功能的合同”。

　　具有同样价值的我国在社会经济生活中出现的用商品房买卖合同担保民间借贷债权的做法，与德国发生让与担保的情形基本一致。在国家金融银根紧缩的情况下，为了保障房地产开发的资金，开发商不得不转向民间资本融资，在不能适用法定的担保物权和保证进行担保时，采用签订商品房买卖合同的方式，为借贷债权进行担保，债务人一旦不能清偿债务，就履行商品房买卖合同转移商品房的所有权，将融资的借贷本金和利息作为商品房买卖的价款，清偿债务。在司法实践中大量出现这类纠纷案件后，笔者进行深入研究，提出了认定该种法律关系是后让与担保的借贷担保形式，是一种正在形成的习惯法上的新型担保物权。

　　最高人民法院比较赞同这样的见解，在《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第24条作了规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”这一司法解释对于认定这种具有担保功能的合同的法律属性，显然具有重要意义；可是，认真分析这一规定，却能够发现前后两款之间存在的矛盾，即这一条文的第1款承认民间借贷用商品房买卖合同进行担保的担保性质，然而第2款却规定：在清偿债务时不享有优先受偿权。这样既承认商品房买卖合同对民间借贷而言的担保物权性质属于后让与担保，又不承认债权人在清偿债务中享有优先受偿权，不仅两款之间是矛盾的，而且这样的担保除了确认纠纷的性质之外，并不能使其具有真正的、全面的担保作用。司法解释出现这样的矛盾，恰好就是因为最高人民法院不敢突破物权法定原则使然。这正是刚性物权法定原则的弊病所在。

　　（二）确认“其他具有担保功能的合同”概念的最重要价值是突破物权法定原则的刚性

　　《民法典》第388条规定“其他具有担保功能的合同”概念的价值，难道就是为了确认《民法典》物权编没有规定的具有担保功能的合同，或者就是为了确认《民法典》没有规定的具有担保功能的合同吗？对此，从上述关于《民法典》第388条规定“其他具有担保功能的合同”概念的解释来看，其实是有不同见解的。

　　第一，是全国人大常委会法工委立法专家的解释，认为这一概念包括其他具有担保功能的合同如融资租赁合同、保理合同、所有权保留合同等非典型担保合同。这些点到的合同，都是《民法典》物权编没有规定而在合同编规定的合同。这样的理解显然比较狭窄，在其列举的三种具有担保功能的合同之后还有一个“等”字，但是其真实含义基本如此。

　　第二，是最高人民法院的解释，除了《民法典》物权编和合同编规定的担保合同之外，还包括让与担保等具有担保功能的合同。

　　第三，是其他法律专家提出的见解，即除了《民法典》物权编、合同编规定的其他具有担保功能的合同之外，还包括《民法典》没有规定的其他具有担保功能的合同，例如，让与担保以及后让与担保。这样的理解超出了《民法典》规定的范围，涉及了目前法律没有规定的其他具有担保功能的合同。

　　上述这些解释和见解，都还是对“其他具有担保功能的合同”概念本身的理解。诚然，在物的担保中，包括法定担保和意定担保。法定担保包括留置权、优先权；物权编规定的意定担保物权有抵押权和质权；合同编规定的意定担保物权有所有权保留、融资租赁和保理，这些都是通过具有担保功能的合同设定的意定担保物权。《民法典》规定“其他具有担保功能的合同”概念，当然是承认这些能够产生和设定担保物权的合同是担保合同，通过这些合同能够设定担保物权。由于第388条是在《民法典》物权编规定的条文，因此，这个条文规定的“其他具有担保功能的合同”概念，首先，是包括合同编规定的所有权保留合同、融资租赁合同和保理合同；其次，第388条并没有说“其他具有担保功能的合同”就限制在《民法典》规定的合同的范围内。当然，在《民法典》之外还有具有担保功能的合同，也应当包含在“其他具有担保功能的合同”之中。因而设定让与担保的合同也就包括在其中，最高人民法院和其他法学专家的这些见解，都是有法律根据的。

　　可是，这样的见解仍然停留在《民法典》规定“其他具有担保功能的合同”概念的表层，缺少对这一概念所包含的更深层次内容的解读。那么，“其他具有担保功能的合同”所包含的深层次的内涵是什么呢？笔者认为，这就是《民法典》通过规定“其他具有担保功能的合同”的概念，破解物权法定原则过度刚性的重要措施，实现物权法定缓和。理由是：

　　第一，在制定《物权法》的过程中，刚性物权法定原则与物权法定缓和两种不同立场进行过激烈的交锋。最终的结果，是否定了物权法定缓和，确立了刚性物权法定原则，使物权法定没有丝毫的缓和余地。第二，2017年制定《民法总则》之时，决定把物权法定原则写在总则的“民事权利”一章，民法专家又提出物权法定缓和的建议，也没有被采纳，因而，《民法总则》第116条规定的“物权的种类和内容，由法律规定”，仍然是刚性的物权法定原则，没有缓和的松动。第三，就在物权法定缓和规则似乎毫无生存希望的时候，《民法典》物权编第388条规定了“其他具有担保功能的合同”概念，使物权法定缓和绝处逢生，获得了生存的空间。如果说，只是将“其他具有担保功能的合同”概念所包含的内容解释为融资租赁合同、保理合同和所有权保留合同，而不包括《民法典》没有规定的其他担保合同，这样的规定并不具有如此重要的意义，因为没有这样的规定，《民法典》合同编也规定了这样的内容，并不违反物权法定原则。但是，将其内容解释为还包括让与担保，甚至还包括后让与担保等，这个概念的价值就不仅是扩大担保合同范畴的问题，而是直指物权法定原则的刚性。刚性物权法定原则不承认任何法律规定之外的其他物权，让与担保也是担保物权，既然如此，受到物权法定原则的限制，让与担保就不是担保物权，设定担保物权的让与担保合同当然也就不是“其他具有担保功能的合同”，因而让与担保就是规避法律的行为。笔者撰写的《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》一文在刊物的审稿中，就曾经遭受过“规避法律”的责难而被退稿。而在事实上，让与担保合同不仅在社会生活中普遍存在，特别是股权的让与担保在交易实践中大量存在，而且在司法实践中，人民法院不得不面对和处理这样的合同纠纷案件，并在会议纪要中对其规定明确的规则，成为人民法院对这类民事纠纷案件法律适用的指引。

　　讨论这个问题的逻辑是：承认刚性物权法定原则，就应当否定法律没有规定的让与担保的担保物权属性；承认让与担保的担保物权性质，就必须否定物权法定原则的绝对刚性，认可物权法定缓和。根据逻辑规则，上述对立的两个结论必有一个正确，一个错误。那么，究竟是选择前者还是选择后者，就是一个是非对错的根本性问题。

　　最高人民法院认可“其他具有担保功能的合同”中包含让与担保，那么，它选择的就一定是后者；民法专家选择的当然也是后者。法工委官员是不是选择的就一定是前者，也不一定，因为他们在“融资租赁合同、保理合同、所有权保留合同”之后加了一个“等”字，不能说这个“等”字里就没有包括让与担保合同。如果法工委的官员因为某些避讳而不便于说其中包含让与担保合同，在“其他具有担保功能的合同”概念包含让与担保合同的意见就是一致的。那么，在上述两者的选择之中，大家选择的就都是后者，否认物权法定原则的过度刚性而赋予其适度的柔性，即物权法定缓和。

　　应当指出的是，让与担保是一种担保物权。认为“让与担保等方式本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能”的见解，是不正确的。如果认定让与担保所让与的所有权、股权等权利并不是担保物权，而仅仅是发挥担保作用，就否定了让与的物权和股权等作为担保物的本质属性和物的担保的价值。

　　按照这样的理解，我国民法的物权法定原则适度缓和就绝处逢生，展现了生机，包含了物权法定缓和的含义，就能适应经济生活和交易实践发展的需求，最起码在担保物权上确认了物权法定缓和，承认在担保物权领域中新出现的那些“法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权”的担保物权。既然承认这样的权利也是担保物权，就突破了物权法定原则的刚性，而承认其柔性，这就是物权法定缓和绝处逢生的法律依据和事实依据。

　　事实上，在任何一个国家的民事立法中，都不存在绝对的刚性物权法定原则，因为绝对的物权法定原则的刚性，必定束缚经济生活和交易实践的发展，否定经济发展和交易实践的创造性，成为僵化的法律原则。事实证明，德国在社会经济生活和交易实践中出现让与担保之始，法官是予以否认的，经过一段时间的检验之后，德国法院不得不承认让与担保作为担保物权的合法性，并不认为这是违反了物权法定原则。即使在今天，《德国民法典》也没有规定让与担保为担保物权，而是在司法实践中予以承认。这不仅不能说明德国的物权法定原则不具有柔性，而且恰恰证明了在司法实践中确认了物权法定原则的缓和。笔者在2006年德国访问时，曾经问过德国法官，既然德国法院认可让与担保是担保物权，为什么没有在修改民法典时将其写进法典作为法定物权规定呢？德国法官的回答更是让笔者惊讶。他说，既然法院对让与担保有成熟的法官法规范，为什么要写进民法典呢？在这一点上，倒是与我国目前的情况相似，让与担保在法律上没有规定，但是在司法实践中，不仅有成熟的法律适用经验，而且在最高人民法院的会议纪要中还作出了具体规范。这完全符合“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的法律适用 规则。德国法和中国法的让与担保以及中国法的后让与担保之所以能够生存发展，就是因为有习惯法的依据，这也正是笔者在研究《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》课题时的重要体会。

　　物权法定原则既针对物权的类型强制，也针对物权的内容强制，主要还是针对类型强制。物权法定缓和也同样如此，主要针对的是物权的类型强制。在物权种类上，最生动、最活泼的当属担保物权。因此，在突破物权法定原则的刚性中，首先也是在担保物权上发生。因为在现实的经济生活和交易实践中，为适应经济交往的发展，会产生新的担保形式，当需要以物权作为担保形式时，就会产生新的担保物权。正因为如此，在我国现实社会的市场经济中，不仅存在德国法创造的让与担保形式，而且还创造了具有中国特色的后让与担保形式，为经济发展和交易实践服务。

　　因此，可以说，《民法典》第388条规定“其他具有担保功能的合同”概念的更重要价值，就在于确认《民法典》规定的、以及《民法典》没有规定的那些具有担保功能的合同所产生的后果的物权性，确认法律没有规定的新型担保物权的合法性。因此，笔者才断言，《民法典》第388条规定“其他具有担保功能的合同”概念的最大价值，就在于确认了物权法定缓和。

三、进一步完善物权法定缓和规则的主要对策

　　（一）通过规定“其他具有担保功能的合同”柔化物权法定原则的刚性

　　《民法典》通过第388条规定“其他具有担保功能的合同”概念就实现了物权法定原则缓和了吗？显然还不能。如前所述，物权法定缓和主要针对的是物权的类型强制。在物权中，所有权的类型一般不会再有新的增加，因为现在的单一所有权、共有权以及建筑物区分所有权的类型在很长的历史时期中是不会变化的，不会再增加新的自物权类型。物权类型强制的缓和主要针对的是他物权。既然对于担保物权类型强制的缓和已经通过规定“其他具有担保功能的合同”的概念得以实现，因而还存在的就是用益物权类型强制的缓和问题。

　　《民法典》对用益物权类型的规定，已经肯定了居住权是新型的用益物权；确认土地承包经营权之上增加土地经营权的新的用益物权，这种土地经营权实际上是“他物权”“用益物权”，即在他物权之上建立的他物权，在用益物权之上建立的用益物权。这是法律已经确认的用益物权。但是要看到，土地经营权并不是凭空而来的，而是在社会实践和社会生活中产生出来的，是人民群众创造出来的，在《民法典》以及《土地承包经营法》立法之前，就在社会实践中存在的。所以，在立法规范之前，它是习惯法中的用益物权。这两种用益物权，居住权原本在制定《物权法》过程中就有过草案的规定，只是由于反对的意见较多而被删除。至于土地经营权，则是在《物权法》实施之后，为了弥补土地承包经营权流转性不足而在近几年中创造出来的新型用益物权。因此，也可以看出，随着经济体制改革的不断深入，用益物权也表现了活跃的性格，新型用益物权的出现不会就此为止，因而用益物权的类型强制也必须缓和，不能过于刚性。

　　特别重要的问题是对待典权的态度。自2000年开始起草民法草案之时起，对于《民法典》物权编和以前的《物权法》是否规定典权，就存在激烈的思想交锋。

　　首先，对是否规定典权的争论，焦点在于典权是一个活的物权，还是一个死的物权。如果是一个活的物权，就有规定的必要；如果是一个死的物权，即在现实生活中已经不能再发挥作用，就没有规定的必要。应当说，中华祖先创造的典权制度，是非常重要的用益物权，也具有一定的担保物权作用。这一物权类型一直延续到20世纪80年代仍然在我国处于活跃状态，最高人民法院通过对典权制定大量的司法解释进行规范。尽管目前在全国范围内存在典权适用的数量并不明显，但是在某些地区仍然有存在适用的情形。依笔者所见，典权之所以在目前应用不够广泛，主要原因在于法律的抑制和不承认，如果法律规定了典权，典权的适用就会是广泛的。对此，韩国借鉴典权改造的传贳权和月贳权被广泛利用，就是一个确切的证据。

　　其次，对典权存废的争论从学术发展到政治，并且决定了典权的生死。这就是，认为典权是剥削农民的工具，一想到典权就会想到地主剥削农民。既然如此，规定典权就成了有禁忌的话题，典权的规则在《物权法（草案）》中就此消灭。要看到，目前多数的物权都是历史上遗留下来的，其他民事制度也是如此，原因是中国在历史上就没有形式上的《民法典》，现行的民法制度基本上是西法东渐借鉴欧陆民法的成果。其实，这些民法的制度都是工具，并非某一种民法的权利或者制度就是剥削阶级的工具而不能被社会主义所适用。典权同样如此。

　　因此，应当对典权放开那些不必要的偏见和禁忌，让它在经济发展和交易实践中发挥更好的作用。这里的根本问题，就是要破除物权法定原则的绝对刚性，不仅对担保物权类型要进行缓和，而且对用益物权也要进行缓和，使刚性的物权法定原则得到全面缓和，以适应社会经济发展的需要。

　　（二）进一步完善物权法定缓和的努力方向

　　建立全面的物权法定缓和规则，还有很大的努力空间。对此，笔者认为，有以下方法可以应用。

　　第一，从长远的目标看，应当解决物权法定缓和的立法问题。这是根本的方法，要在物权法定原则的基础上，加进缓和的内容。《物权法（草案）》第五次审议稿第3条规定就是很好的规范草案，在将来有修订《民法典》的机会时，应当加进这个内容，就会建立起完善的物权法定原则和物权法定缓和规则，从根本上改变刚性物权法定原则的僵化。

　　第二，运用好《民法典》第10条法源规则的规定。适用该条规定的法律适用规则，应当着重理解“习惯”的内涵。“可以适用习惯”的“习惯”，应当是指“习惯法”而不是一般的“习惯”。以往在让与担保司法实践的法律适用上，其实就是习惯法的作用。尽管法律没有规定让与担保，当时的司法解释也没有对此作明确规定，但是，法院和法官在司法裁判中都确认让与担保的担保物权效力，并且按照让与担保的规则进行裁判，以此保护担保物权人的权利。实际上，这就是习惯法。习惯法也是法，是法律的表现形式即法律渊源之一。习惯法认可的物权也是法律认可的物权。从物权法定缓和的立场观察，也符合物权法定原则的要求。因此，适用习惯法确认某种具有物权特征的权利为物权，是符合物权法定原则的，并且体现了物权法定缓和的要求。对于担保物权种类的缓和，已经有了“其他具有担保功能的合同”概念的制定法的法律依据，对于用益物权的种类缓和适用习惯法的规则予以确认，当属于法律应有之义，是符合法律规定的。

　　第三，确认民法法源时，应当准确确定三种不同的法的形式。一是制定法，例如：《民法典》以及民法的特别法；二是法官法，即最高人民法院关于适用民法的司法解释；三是习惯法，那些具有习惯法性质的习惯规则，应当成为法律适用的依据。通过司法解释的方法，将具有物权特征的权利确认为新型物权。

　　第四，《民法典》第10条没有认可法理是民法法源，是一个遗憾。但是，这并不妨碍法理在司法实践的应用。在让与担保中，在其没有成为习惯法之前，其实就是以法理作为依据的，是法理中的外国法律规则。在物权法定缓和的适用中，运用好法理这个法源，具有特别重要的作用。试想，关于典权的规则，原来的司法解释有足够的规范，就是在学者的解释上，也有足够的理论说明。因此，适用物权法定缓和规则以法理作为依据，是完全没有问题的。

四、结论

　　《民法典》没有规定物权法定缓和，是一个较大的遗憾。但是，有了第388条规定的“其他具有担保功能的合同”概念，就为物权法定缓和打开了一条出路。通过确认担保物权类型强制的缓和，适用习惯法和司法解释的方法，进一步确立物权法定缓和的规则，突破物权法定原则的刚性，增加物权法定原则的柔性，承认用益物权的适当缓和，使物权的类型和内容能够更加适应社会经济发展和交易实践的需求，让物权种类和内容不致过于僵化，使物权法定原则充满活力。

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