《上海政法学院学报》2022年第3期目录与摘要

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2022年第3期 （第37卷 总第213期）

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学习贯彻党的十九届六中全会精神专题

全过程人民民主的价值依归 

胡玉鸿 1

论百年来党领导法治建设的基本经验与未来展望 

王春业 18

《民法典》背景下的公司法修改

特约主持人：李建伟

股权转让合同效力认定的商法规则——以《公司法》修改为视角 

肖海军 29

股东双重派生诉讼制度为何重要——由10份典型裁判说开去 

李建伟 46

国家安全法治

《生物安全法》的宪法逻辑 

魏健馨 63

论网络安全的公益诉讼保护 

肖新喜 76

《新加坡调解公约》下虚假调解的界定、挑战与中国因应 

严 红 陈庆特 93

政府信息公开中的国家秘密例外——以判断过程审查方式为借鉴 

张帅宇 106

数字经济法治

数字生态下商用密码应用安全的法治保障 

张 勇 冯明昱 121

论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护 

刘 磊 130

经典译介

论民营化和民主化 

［美］约翰·尼克拉斯·卓贝克

关博豪 译 143

党内法规研究

论党内法规与党的规范性文件的区分 

张晓瑜 秦前红 153

上海政法学院学报 （法治论丛）

学习贯彻党的十九届六中全会精神专题

全过程人民民主的价值依归

作  者：胡玉鸿，华东政法大学法律学院和习近平法治思想研究中心教授、博士生导师。

摘  要：全过程人民民主作为中国独创的民主形式，其价值可从政治、科学、社会、人生等方面进行解读。政治价值是指全过程人民民主保障了人民当家作主的法律地位，将人民视为国家的主人，赋予人民群众以民主选举、民主协商、民主决策、民主管理、民主监督的广泛权利。科学价值则是从法律、政策、决策的科学性、正当性着眼，强调通过全过程人民民主集中群众智慧经验，尊重群众首创精神，使普遍规范建立在民意、民智、民心之上。社会价值则强调全过程人民民主在形成社会共识中的作用和功能，全过程人民民主本身就是求同存异、集思广益的过程，从而使国家的法律、政策、决策有社会共识的支撑。在人生价值方面，全过程人民民主为有志于从事政治参与者提供了机会和平台，有利于他们展现自己的政治抱负，实现自己的政治理想。

关键词：全过程人民民主；政治价值；科学价值；社会价值；人生价值

论百年来党领导法治建设的基本经验与未来展望

作  者：王春业，河海大学法学院教授、博士生导师。

摘  要：百年来，党领导法治建设历经革命时期、国家建设时期、改革开放时期和新时代。百年来党领导法治建设积累了丰富的经验，这些经验包括：科学的指导思想作为法治建设的引领，提升法治在国家政治生活中的重要地位，正确把握法治建设的方向，有效处理好法治建设中的几个重要关系。在总结百年经验的基础上，对党领导法治建设的未来展望是：以习近平法治思想作为法治建设的根本遵循和指南，进一步完善党对法治建设的全面领导体制、机制和各项制度，法治建设将更加凸显法治的中国特色。

关键词：建党一百周年；党领导法治建设；法治经验总结；习近平法治思想

《民法典》背景下的公司法修改

特约主持人

李建伟

主持人按语

深化国企改革、优化营商环境、完善产权保护和促进资本市场健康发展，是新一轮公司法重大修订的目标。结合30年来丰富的公司治理实践，本次修订站在十八大以来贯彻新发展理念、构建新发展格局、推动高质量发展的高度上，针对公司法实质性地新增和修改了70条左右。其中，公司法修订草案创新性地规定了类别股、无面额股等复杂股权结构，灵活地引入了授权资本制，采用了董事会中心主义的职权配置，强化了控股股东、实际控制人、董事和高级管理人员的信义义务，同时纳入了以中国本土问题为面向的其他特色制度革新。这把握住了中国公司治理的脉搏，凝聚了中国智慧，在中国公司法发展的历史进程中具有重要的里程碑意义。本期的两篇文章尝试从不同的角度为公司法修订提供立法建议，属于立法论之作。肖海军教授的《股权转让合同效力认定的商法规则》一文，从商法理念和商事思维的视角，严格区分股权转让中的合同行为与公司行为，进而在股权转让合同效力认定中，探讨建构一般情形和特殊情形两种不同的商法规则。李建伟教授的《股东双重派生诉讼制度为何重要》一文，基于司法裁判的实证研究，提出在当今公司集团化背景下，存在母公司股东在子公司遭受间接损害时无法得到救济的困境，继而指出引入股东双重派生诉讼制度的价值意义。两篇文章分别拓展了现有的相关研究，以期为公司法修订提供新的视角和思路，从而助力实现进公司法治现代化。

股权转让合同效力认定的商法规则

——以《公司法》修改为视角

作  者：肖海军，湖南大学法学院教授、博士生导师，湖南大学商事法与投资法研究中心主任。

摘  要：鉴于学界、业界在股权属性与物权属性、合同法思维与公司法思维、民法泛公平规则与商法推定真实规则、合同效力与登记效力、合同效力与限制性条件、合同效力与股权变动等诸问题尚存在不应有混淆或常识性误读；无疑，值此《公司法》大修之际，区分合同行为与公司行为，引入商法思维与商事惯例，在股权转让合同效力认定上构建一套统一的商法规则，推动同案同判，对治理股权转让类案裁判中的司法乱象，意义重大！此类商法规则，就一般而言，包括合同成立即生效、意思真实文义判断、权利认定外观主义、合同履行最大诚信等规则；具体而言，应本着合同成立与合同不成立、合同生效与合同履行、合同效力与股权归属、合同责任与公司责任相分离原则，对未依照法定程序、出名股东处分、冒名转让、瑕疵出资、一股多卖、国有股权等特殊类股权转让的合同效力及股权归属作出妥当认定和处理。

关键词：股权转让合同；法律约束力；意思文义主义；权利外观主义；成立生效

股东双重派生诉讼制度为何重要

——由10份典型裁判说开去

作  者：李建伟，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师。

摘  要：少数股东的保护是公司治理的核心制度安排。在以单一制企业为立法蓝本的公司法治中，股东派生诉讼制度可谓是保障少数股东对抗控制股东压制、防止公司管理层专断经营的“最后一道防线”。在企业集团化的背景下，囿于企业集团的复杂控制关系和层级股权结构的阻隔，单一层次的股东派生诉讼已为强弩之末，使得母公司股东在子公司利益受损而遭受间接损害时无法采取有效的救济措施。比较法可鉴的药方是设置由股东派生诉讼制度衍生而来的股东双重派生诉讼制度，但受制于我国立法、司法解释规范供给缺失，股东双重派生诉讼制度长期缺位，从实证研究中可以发现这已形成了较为明显的法律漏洞。从极个别的支持性司法裁判案例来看，引入股东双重派生诉讼制度势在必行。

关键词：股东双重派生诉讼；母子公司；诉讼路径；优化营商环境

国家安全法治

《生物安全法》的宪法逻辑

作  者：魏健馨，天津大学法学院教授、博士生导师。

摘  要：《中华人民共和国生物安全法》于2021年4月15日正式施行，标志着国家安全法律体系的发展与完善，其有效实施正逢其时。在知识经济模式与风险社会背景下，生物安全风险凸显，制定并实施生物安全法不仅具有重要的实践价值，也值得从学理上进行深入研讨。通过对生物安全法主要内容的宪法学解读，可以感知制度设计中贯穿着的“人类与生态共同利益中心”的宪法理念；以广义生物安全内涵为制度的逻辑起点，注重对个体生命健康权的保障；将生物安全纳入国家安全体系之中，制定高位阶的生物安全法并实现体系化；强化预警机制和应急响应机制对生物风险的有效防控。在生物安全法的实施路径上，体现出从理念到制度再到机制的宪法逻辑。

关键词：生物安全法；生物安全风险；人类与生态共同利益观；宪法理念；预警与应急响应机制

论网络安全的公益诉讼保护

作  者：肖新喜，西北政法大学民商法学院教授。

摘  要：网络安全关涉国家利益、群体性个人信息权益、儿童权益等多种公共利益。然而，现行立法未明确将其列入公益诉讼保护范围。网络安全公益诉讼不但契合公益诉讼以保护公益为己任的制度目的，而且还能有效补强网络安全的私法、公法保护，有必要将其纳入公益诉讼保护范围。实现该目标的手段有两个：在解释论上，通过文义、论理解释以及价值补充等方法，将网络安全纳入公益诉讼保护范围并适用现有规定。在立法论上，以网络安全特性为基础，明确网络安全公益诉讼的起诉条件、起诉主体以及诉讼请求等规范内容，构建有针对性的规则体系。此种规则与民诉法、行诉法中的公益诉讼规则构成特殊与一般的关系，能织就严密的网络安全公益诉讼法网，切实保护关涉多种公益的网络安全。

关键词：网络安全；公益诉讼；解释论；立法论

《新加坡调解公约》下虚假调解的界定、挑战及中国因应

作  者：严红，浙江工商大学法学院教授；陈庆特，浙江工商大学法学院硕士研究生。

摘  要：我国已签署了《新加坡调解公约》，未来公约在我国生效后将会面临国际商事虚假和解协议在我国法院申请执行的问题。我国目前没有专门的商事调解法，要界定国际商事虚假调解，明确其认定的准据法。目前，国内法中的虚假调解的立法与实践不能与《新加坡调解公约》对接，我国将面临甄别、救济和惩治难以及国有资产流失的挑战。在借鉴国外经验的基础上，结合我国现有情况，建议设立国际商事和解协议执行审查制度、和解协议执行公示制度以及枉法调解罪等，以采取多方位措施应对挑战，促进商事调解的健康发展。

关键词：虚假调解；国际商事调解；《新加坡调解公约》；法律规制

政府信息公开中的国家秘密例外

——以判断过程审查方式为借鉴

作  者：张帅宇，北京航空航天大学法学院博士研究生。

摘  要：2019年新修订的《政府信息公开条例》，使我国公民的知情权得到了更大程度的保障。其所秉持的“公开为原则，不公开为例外”的立法理念在制度上加深落实并使之与《保守国家秘密法》之间的适用关系更加规范。但当前，司法实务中对国家秘密类政府信息公开诉讼案件仍然无法逃脱“对实体问题回避审查、对程序问题有限形式审查”的困境。对政府信息公开行为所依据的法律规定进行规范性解读，通过巡视客观法以寻求公民在此类诉讼中的知情权基础，并在诉讼中通过“判断过程审查方式”予以规制，方能有效解决此类诉讼难题，使行政诉讼的争议解决功能回归本位。

关键词：信息公开；国家秘密；裁量基准；判断过程

数字经济法治

数字生态下商用密码应用安全的法治保障

作  者：张勇，华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师；冯明昱，华东政法大学刑事法学院硕士研究生

摘  要：密码是信息网络安全保障的核心技术，是促进数字经济发展和保障数据安全的主要手段。在数字经济生态化背景下，数字法治建设需要确立安全与发展的系统思维。随着《密码法》的颁布实施，国家对其从严格管控逐步转向放管结合和推广应用；修订中的《商用密码管理条例》予以回应，凸显促进商用密码应用与保障安全相统一的价值导向。我国应建立商用密码分类分级保护制度，健全事中、事后监管体系，加强安全性评估和国家安全审查，明确相关主体安全义务及法律责任，并促进刑行衔接，构建商用密码应用安全保障的法律体系。

关键词：商用密码；数字法治；安全监管；数据安全

论电信网络诈骗中瑕疵被冻结人的保护

作  者：刘磊，北京盈科（上海）律师事务所律师。

摘  要：鉴于电信网络诈骗的特殊性与惩治困难，侦查机关通过广泛实施冻结措施予以惩治，在客观上受制于账户流水的不可分割性而致使一些违法犯罪活动之外的人受到冻结措施的限制，形成瑕疵被冻结人现象。被冻结人配合容忍冻结措施的法律义务，是立法塑造了以保障侦查权运行为优先的原则，以恢复和救济被冻结人的财产权为补充的法律价值构造。但对于瑕疵被冻结人而言，其因侦查机关的错误判断而承担容忍义务，在客观上超越了一个合法公民应当承担的社会义务的限度，使得保障侦查权的运行与保护瑕疵被冻结人的权益之间存在张力。瑕疵被冻结人承担容忍义务应当存在一定边界，这可以通过冻结措施是否遵守比例原则予以判断。瑕疵被冻结人现象凸显了我国冻结制度存在的诸多问题，应当通过明确瑕疵被冻结人的法律地位，完善冻结异议制度，以及建立冻结担保制度三个方面来予以完善。

关键词：电信网络诈骗；冻结措施；瑕疵被冻结人；冻结异议；冻结担保

经典译介

论民营化和民主化

作  者：约翰·尼克拉斯·卓贝克，美国圣路易斯华盛顿大学乔治·亚历山大·马蒂尔法学教授、经济学教授，跨学科研究中心主任。

译  者：关博豪，华东政法大学法律学院特聘副研究员。

摘  要：市场经济和民主机制的关系始终密不可分、相辅相成。从所有权理论的视角观察，民营化对于促进市场经济具有其正当性和必要性。应当根据产业的特性来划分国有和私有的界线，将公共利益作为某个领域是否推行民营化的判定标准。20世纪80年代开始，诸多发达国家和发展中国家推行民营化的经验和效果反映了国营和民营在成本和效益上的差别。必须强调的是，提升公共服务质量和维护公共利益是民营化成功的标识。作为一种私方主体参与政府职能的方式，民营化对民主的影响值得关注，以捷克等国的民营化进程透视，民营化是否对民主产生影响，以及产生何种影响，取决于该国的国情、政治体制和民众诉求等因素，因此，每个国家会给出不同的答案。

关键词：民营化；民主；市场经济；所有权

党内法规研究

论党内法规与党的规范性文件的区分

作  者：张晓瑜，武汉大学党内法规研究中心博士研究生；秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者”特聘教授。

摘  要：实现党内法规与党的规范性文件的区分是坚持依规治党的必然要求。从关系上看，党内法规与党的规范性文件特殊与一般的关系使得党内法规的“特殊规范性”与党的规范性文件的“一般规范性”之间得以保持一定距离。按照新修订的《中国共产党党内法规制定条例》所确立的制度框架，党内法规与党的规范性文件事实上建构起形式与实体相结合的“双重区分标准”，即强调两者在形式规范性与实体规范性上存在明显区别。但问题似乎不止于此。当下党内法规与党的规范性文件的区分面临文件造规的“合规性”诘问，可以考虑通过解构党内法规体系、明确党的中央组织制定的规范性文件的特殊性，以及经由党中央授权制定的方式等路径来予以消解。

关键词：党内法规；党的规范性文件；区分；合规性

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　　《上海政法学院学报》创刊于1986 年，原名《法治论丛》（2003年改名为《上海政法学院学报》），至今已走过35年的发展历程。《上海政法学院学报》是我国最早以“法治”命名的法学专业学术期刊之一，立足于弘扬法治精神与当代中国法治实践，坚持理论与实践相结合的特色办刊方向。本刊践行“以法为基，寻社会治理之策；以文为器，求兴国安邦之道”的办刊理念，体现学术性、专业性、知识性的办刊宗旨。坚持正确的政治方向，坚持以高水平、高层次、高质量的学术研究成果，推动社会法治进步。欢迎确立学术命题，实现学术创新，达到学术标准，有理论深度，有历史重感，有广阔视野的作品。

　　《上海政法学院学报》积极倡导学术民主，坚持特色化、专业化发展道路，在法学研究领域大胆探索，不断总结办刊经验，逐步成长壮大，在学界享有较高的知名度和影响力。2006年底，《上海政法学院学报》被南开大学科研评价系统认定为政治、法律类核心期刊；在2008年3月15日《光明日报》公布的中国人民大学书报资料中心“复印报刊资料”全文转载量的统计排名中，《上海政法学院学报》在所属的政治法律类1269种报刊中排名第25名；根据2011年北京大学“中文核心期刊目录”的分析统计，《上海政法学院学报》在全部法学期刊中位居第31位。本刊已连续六届成为上海市优秀学报、连续四届成为全国高校优秀社科期刊，2018年11月入选中国人文社会科学期刊AMI综合评价报告核心期刊（扩展版）。本刊为国家哲学社会科学学术期刊数据库，CNKI中国期刊全文数据库、北大法律信息网、万方数据-数字化期刊群、超星数据库、龙源期刊网和中国学术期刊（光盘版）全文收录期刊，上网即可查阅到本刊创刊以来的全部稿件。

　　近些年，以创建一流法学学术期刊为目标，在学校领导及学界、学术期刊界等各方的大力支持下，经过编辑部全体人员的共同努力，《上海政法学院学报》的学术质量及学术影响力都有了明显的提高。影响因子从2016年的0.237上升到2020年的1.97；刊文被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人大复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等权威二次文献转载和摘编的篇次也明显提高；法学期刊学科排名从2016年的57名上升到第36名。

　　本刊以“问题意识”为导向，聚焦社会、学术前沿和热点问题，并以此为支撑进行选题策划和栏目、专题设置。2021年第1期在中国人民大学王利明教授、杨立新教授、郭锋副主任等学界大咖及实务界专家和中青年才俊的大力支持下，成功地出版了《民法典》专刊。现已（拟）开设主要特色栏目及专题有“学术关注”“上合组织法治”“新兴权利法律问题研究”“党内法规研究”“域外借鉴”及“<民法典>的解释和适用"“<民法典>背景下的公司法修改”“生物安全法治”“刑事合规研究”“刑法修正案十一专论”“网络法治”“大数据法治”“人工智能法治化”“区块链法治化”“电子商务法治”，等等。

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