原创 | “网红带货”中的法律风险评析

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本文作者

白胜龙

本文系浙江大学

《互联网与法学》课程成果

近年来，“网红带货”作为电商销售的新模式，成为了互联网经济发展的强劲风口之一，此类业态大有风靡之势，2020年10月底，天猫率先打响了双十一销售大战，仅10月20日晚，在持续到凌晨的超长直播中，李佳琦和薇娅分别获得1.62亿和1.48亿的累积观看量，比去年直接多出1亿。知瓜数据显示，两个直播间销售额均超30亿，累计相加近78亿。而截至10月21日，#李佳琦双11预告#、#薇娅双11爆款清单#微博话题阅读量均在20亿左右。

网红直播带货的新业态在互联网经济中已然占据着越来越重的地位，但是这种经济模式由于形式新，出现时间短，还没有形成完善的监管模式，侵害消费者权益的违法行为数见不鲜。为了使这一行业健康发展，就应当对其中的法律关系进行分析，以规避法律风险，维护市场秩序。

一、“网红”的法律身份辨析：

销售方、代言人还是表演者？

“带货网红“是这一销售模式下的关键一环，网红带货的本质是一种商业广告活动，具有较高关注度的”流量明星“通过网络购物平台所呈现的生活场景，向消费者进行直观、真实的产品展示和专人互动式讲解、试用，从而促成交易。那么，执行营销活动的”网红“其法律身份为何呢？

如果单从网红对产品的展示来说，其可以称为是“表演者”。表演是以声音、表情、动作公开再现作品的行为。带货直播本身是有剧本的，网红一般会按照既定的产品顺序进行介绍，所介绍的产品特征和广告台词也基本固定；而这些顺序、广告词本身很显然具备著作权作品所要求的独创性，那么网红的直播带货行为可以视为对这些剧本、台词的表演。但网红的表演也与传统的广告表演有着不同之处，其一是这些剧本和台词并非固定，网红在表演过程中具有较高的变通可能；其二是网红在营销过程中与消费者之间有着积极互动。

如果从网红自身的“流量”特征来看，其可以称为是“代言人”。网红带货之所以可以迅速达成大量交易，是因为其本身有很多消费者受众，消费者在接触网红的“广告表演”时更多的是因为网红本身的影响力，网红的受众群体出于对流量明星本身的信任，对其推荐的商品质量更加放心。流量网红在直播带货中也充斥着大量的“劝导”行为，如在天猫双十一开幕晚会上，李佳琦打出“加油尾款人”的横幅，仅仅在111分钟内，100个品牌成交超1亿，李佳琦本人标志性的广告语也是“买它！买它！买它！”具有相当影响力的流量明星，使得消费者将商品品牌、质量与对流量明星本身的信任程度进行了挂钩，而劝导式的广告模式，更使得网红自身与商品广告联系紧密。

如果从受众视角来看，“带货网红”更像是商品销售者。“直播带货”场景下对产品与服务的体验分享，与传统观念中“作品感”强烈的广告相去甚远，也与应当具有可识别性的“互联网广告”不同，其宣传行为与交易行为几乎同步进行，宣传行为贯穿直播过程始终，宣传行为与交易行为牵连性更强。

二、“网红带货”的法律风险

目前市场影响力最大的网红带货模式，是如李佳琦这类的纯粹接受推广业务的主播带货，直播过程中主播对于产品的讲解和推荐行为与广告代言人相近，但主播在直播过程中的身份会在广告经营者、广告发布者与广告代言人三者之间出现交叉重叠。因此，他们所涉及的法律风险是多重的。

首先是虚假广告的法律责任。根据《广告法》等规定，网红作为“形象代言人”，推荐商品或服务应依据自身对商品服务的体验。如果违反此类规定，首先将依据《广告法》[ 《广告法》第五十五条第一款：违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监管部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。]承担行政责任，网红还应就其虚假广告行为向遭受损失的消费者承担责任。在现实的直播过程中，网红主播带货时经常有用语不规范的行为，如“全网最低”“国家级”“全网第一”等用语，这些用语明显是为了追求直播带货广告效果而进行的夸张表述，极可能构成虚假宣传。在网红主播既是广告者又是经营者的情况下，还可能依据《电子商务法》第八十五条的规定承担额外的行政责任[ 《电子商务法》第八十五条规定，电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚。]，因此网红带货的过程中，应注意广告语的规范问题，提前排查相关的虚假表述，避免出现为了吸引粉丝，扩大销售规模，虚标交易量，夸大产品作用，造成消费者误解的情形。

其次是产品质量缺陷责任。产品质量缺陷责任本来是销售方向消费者承担的责任，其依据是《侵权责任法》第四十七条[ 《侵权责任法》第四十七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。]和《消保法》第五十五条第二款[ 《消保法》第五十五条第二款规定，经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重受损的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失两倍以下的惩罚性赔偿。]。但是网红如果是对关乎消费者生命健康的商品进行宣传，其也应当对产品质量缺陷承担连带责任。另外，在直播带货的主播本身即为销售者或销售者员工的情况下，其在直播过程中的广告词如构成对产品质量的承诺，则在该产品质量与质量承诺不符时，应当承担虚假广告的责任和产品质量瑕疵的违约或者侵权责任。带货网红还可能承担产品权利瑕疵责任。根据《广告法》的相关规定[ 《广告法》第六十九条规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品、服务的；（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；（五）其他侵犯他人合法民事权益的。]，如广告所涉产品涉及假冒他人专利等侵权行为，应承担相应民事责任。

最后，网红带货场景中常出现的夸大宣传和不当宣传等用语，可能会使其承担不正当竞争的责任。由于网红直播交易量越来越大，导致其难以对所宣传产品质量有足够的把握，而是由团队安排按照固定的剧本进行宣传，这过程中就会出现一些与实际情况不符的商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。网红团队可能因此将承担不正当竞争的责任。

三、“网红带货“风险的监管回应

由于网红带货这一商业模式发展迅猛，立法来不及及时跟进进行相应调整，但是针对网红带货引发的热点问题，市场监管部门已经及时地以法规、规章的形式进行了回应。

首先是明确直播者的法律责任。国家市场监督管理局在其文件《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中将原本《反不正当竞争法》中为经营者设立的真实宣传义务压实到直播者，要求直播者应当真实、合法对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传，如果该直播构成商业广告，也应按照广告法的要求承担广告经营者或代言人的义务。

其次是规范直播者的宣传行为。网络直播销售同样应遵守《广告法》的规定，不得对禁止宣传的商品进行宣传，不得通过网络直播销售禁止进行网络交易的商品或服务。对特定类别的商品，因为其产品质量与消费者生命健康联系紧密，必须加以更强的监管，进行宣传和销售应经特殊批准。

规范网络直播带货最重要的问题之一是保障消费者权益，保障消费者知情权和选择权。因此带货直播销售，应当在直播中直观显著的展示其证照信息、特定商品或服务的行政许可信息，并向消费者提供经营地址、联系方式、售后服务等信息，减少信息不对称带来的维权困难。类似的规定还有“网络直播销售必须提供回看功能”等。

目前“网红带货“的受众越来越广，其市场规模迅速增加，2020年新冠疫情的发生使得网红直播进一步成为一种广受欢迎的互联网销售模式。但是，要促进这一商业模式健康发展，就必须对其进行法律规范，使其形成良好的市场秩序。这一商业模式中产生的新职业——带货网红，其本身享受了行业发展带来的红利，但也要注意潜在的风险，应提前防范，依法依规进行宣传和销售行为，保护消费者权利，遵守法律规范。

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（图片来源于网络）

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主主编编：王凯旋

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