高艳东：网络犯罪立法原理与司法难题|《互联网与法学》第二讲

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2021年9月22日星期三下午，浙江大学《互联网与法学》课程第二讲顺利完成。本次课程由浙江大学数字法治研究院副院长高艳东老师讲授，授课主题为《网络犯罪立法原理与司法难题》。

教师简介 /Profile/

高艳东  

浙江大学数字法治研究院副院长

课程总述

高艳东老师介绍本课程致力于研究互联网、人工智能等最前沿的法律问题，课程在地缘与资源等方面均有明显优势。一方面，我们身处互联网之都——杭州，在相关法律的探索上具有前沿性、国际性。另一方面，当前仍存在着互联网技术应用的现实法律难题，例如防沉迷系统、抢票软件等案例频频发生，具备互联网法学知识的人才仍然有大量缺口。

一、罪与非罪的界分：网络犯罪=形式违法+实质危害

高老师首先明确，网络犯罪具备形式违法与实质危害两个特性，并且以多个疑难案件为例证进行阐述。

第一个案例为“数据画像服务案”。一些数据公司提供“大数据画像”服务，分析用户的消费记录，对其经济能力、消费水平进行勾勒，涉嫌侵犯公民个人信息等多个风险。这些案件是技术中立行为，还是涉嫌犯罪，需要仔细研究其中的技术手段。   

第二个案例为“‘果然叼’微信外挂案”，即突破微信的安全保护信息，未经授权进入微信的计算机信息系统。检察院以非法经营罪提起公诉，案件最终定性为“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”。高老师将本案与网游外挂案进行对比，论证二者在性质与危害上的不同之处，并以不同的分析策略展示法律人的辩证思维。

第三个案例为预置“广告SDK”弹送广告案，欧某通过与手机方案商、手机厂商联系，在销售手机内预置“广告SDK”，向用户推送信息并静默下载“一键达apk”，模拟用户操作关注微信公众号。本案最终被平湖市法院认定为非法控制计算机信息系统罪，本案也是互联网黑灰产业的一例典型，其智能化、涉众化、细化性、投机性的特征展示了网络犯罪的现状。

第四个案例为“吸费软件案”，行为人通过发送短信等方式吸引手机用户点击链接，其后台自动植入吸费软件。本案同样具有小额多笔的特征，证据取得具有困难性，如何合理运用法律策略认定涉案数额，考验法律人的功底。

第五个案件为“黄牛软件第一案”，任某、张某通过出售黑米天猫抢购软件赚取买家抢购成功商品部分差价非法获利11万元。陈某通过建立“黑米”系列抢购软件销售网站、网站维护、代理销售该抢购软件共非法获利6千余元。

该软件为恶意程序，法院认为三被告人的行为均侵犯了计算机信息系统的安全和管理秩序，其行为已构成“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”。

在上述案件中，高老师深入剖析行为人是否构成犯罪，指出在互联网兴盛发展的当下，尚存在众多法律规则不够健全的地带，国家与社会应当在传统刑法的干预之外，运用互联网法学的思维进行辩证思考，处理新型疑难案件。

二、网络犯罪基本情况：国际化、智能化、平台化、产业化、涉众化

高老师讲述自己在云南、缅甸交界处考察见闻，描述电信诈骗的猖獗情况。在缅北，网络犯罪的隐匿性强，呈现聚集性与产业性的特征，犯罪分子网络电信诈骗等作案手法频频得逞，深度伪造等技术的发展使得打击难度更大。

这是技术两面性的充分显现，也是互联网犯罪规制的难点与痛点。

三、网络犯罪的立法规制原理：宽严相济

在新型疑难案例高发的网络犯罪领域，宽严相济的立法理念尤为必要。习近平总书记在网络安全与信息化工作座谈会上指出：“网络空间是亿万民众共同的精神家园……互联网不是法外之地”，在此思想指导下，网络犯罪的立法技术以“严而不厉，打早打小”为核心。高老师进一步以七个原理进行解读：

（1）技术不中立。高老师以戴某出售VPN翻墙软件被判刑，以及快播作为集成播放引擎构成传播淫秽物品罪为例，讲解互联网技术不再是一个完全的中立技术的理念，在实践已经基本得到确立。

（2）预备行为正犯化。典型罪名为“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，立法将提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的行为，直接按照正犯设置了法定刑。例如，盐城警方破获的“微信红包外挂软件”以及浙江警方打击的“清粉软件”等，如果以传统的刑法视角，正犯为使用软件的数以万计用户，并不构成犯罪。而将提供程序行为脱离实行犯单独定罪，扩大了网络犯罪的打击范围。

（3）帮助行为正犯化。与上述理念相似，这是为扩大打击范围的另一有力举措，例如“非法利用信息网络罪”可以评价利用购买的短信群发器发送广告等。

（4）对帮助行为处罚重于实行行为，同样见于该类案件中。

（5）中立帮助行为犯罪化，如某公司停掉云盘储存业务也正是源于此。

（6）网络服务者承担苛刻义务，例如，互联网企业的不作为，可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

（7）刑罚轻，尽管上述理念促成网络犯罪评价的范围扩大，但是纯正网络犯罪普遍具有刑罚较轻的特征。

四、未来展望

课程的最后阶段，高老师总结出网络犯罪规制的发展趋势，其一为罪名增加，例如妨害业务、非法访问、垃圾邮件等；其二为防线前置，例如软件和APP；其三是法益扩大，如数据、信息等也可能成为新的法益；其四为刑罚调整，适度轻刑化有利于平衡刑法的谦抑性。

本次课程告一段落，高老师对青年学子们给予厚望，互联网领域是蓝海，需要年轻人更多的探索、建设，为世界的互联网治理提供中国方案，为网络空间的良好治理而努力奋斗。

END

本文作者：李安迪

本文编辑：涂懿敏

本文审阅：张婕妤

（本文观点和内容与本公众号无关）

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