判例｜违法行为轻微？这属于市场监管局自由裁量范围
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[摘要]案涉食品不符合国家标准的行为是否属于“违法行为轻微”属于行政机关的自由裁量范围。
行政机关对案涉的行为作出了处罚的行政决定，其内涵就是认为该行为不是轻微的违法行为。
食品安全无小事，《中华人民共和国食品安全法》也被称为是史上最严厉的法，市场监管局对案涉行为作出处罚的决定并无适用法律错误。
（2020）皖04行终73号，摘录如下：
1
一审法院经审理查明:淮南道和食品有限责任公司系本地牛肉汤生产企业,原告淮南市金四通商贸有限公司系淮南道和食品有限责任公司生产“五色牛”牌牛肉汤（方便食品）代理经销商。
淮南道和食品有限责任公司生产的“五色牛”牌牛肉汤（方便食品），其外包装上标识贮存条件系宜放置干爽阴凉无异味处，避免高温阳光直射。
2019年4月29日淮南道和食品有限责任公司生产了432袋五色牛袋装原味牛肉汤，经出厂检验，样品30袋的菌落总数为2700cfu/g（技术要求小于10000cfu/g），大肠菌群小于10MPN/100g，水分9.6（技术要求小于14），各项检验项目均合格。
该批产品全部销售给原告淮南市金四通商贸有限公司，第三人苏果超市（淮南）有限公司泉山路购物广场购入72袋上架销售，购进成本5.16元/袋，销售价5.9元/袋，货值金额424.8元。
2019年7月3日，安徽省市场监督管理局对被原告生产的由苏果超市（淮南）有限公司泉山路购物广场经销的五色牛商标淮南牛肉汤（方便食品）进行了抽样检验，2019年7月9日样品到达安徽省食品药品检验研究院，对该批25袋样品进行水分、菌落总数、大肠杆菌、沙门氏菌、金黄色葡萄糖菌等5项进行抽样检验，于2019年7月31日作出检验报告，该报告载明五项项目中，菌落总数不合格，实测值为23000至25000cfu/g，不符合GB17400-2015《食品安全国家标准方便面》要求，不合格。
2019年8月1日，第三人苏果超市（淮南）有限公司泉山路购物广场签收了该《检验报告》。
该日，被告淮南市市场监督管理局对该案予以立案。
2019年8月1日，第三人苏果超市（淮南）有限公司泉山路购物广场发布不合格食品的召回公告。
2019年11月21日，被告淮南市市场监督管理局向原告送达了《行政处罚听证告知书》，于2019年12月5日组织召开了听证会。
被告淮南市市场监督管理局于2019年12月17日作出淮市监处字【2019】52号行政处罚决定书，依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条 第十三项 、第一百二十四条 第二款 及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条 第一款 第一项 ，决定对第三人苏果超市（淮南）有限公司泉山路购物广场处以以下行政处罚:1、没收违法所得伍拾叁元贰角捌分（53.28元），2、并处罚款伍万元整（50000.00）。
该处罚决定书于2020年12月19日送达。
一审法院另查明，金四通商贸公司与泉山苏果超市签订《供应商自营贸易协议》约定，若因商品抽检不合格由金四通商贸公司承担违约责任。
金四通商贸公司不服，提起诉讼。
２
一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条 规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。
本案中，原告生产的“五色牛”牌牛肉汤（方便食品）经安徽省市场监督管理局抽检，经检验菌落总数超过方便面的GB17400-2015食品安全国家标准。
被告对其作出处罚认定事实清楚。
被告的立案、听证、送达等程序均符合法律规定，被告程序合法。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条 的规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。
……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条 规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
被告根据上述法条，对原告进行从轻处罚，对其没收违法所得并处罚款5万元，其适用法律正确。
对于原告认为抽检日期气温过高，抽检车辆内气温过高，造成被检验菌落总数超标的观点，因原告未能举证证明抽检过程中被检产品的储存不当，故其理由本院不予采纳。
该法第一百三十六条规定:“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。
”原告认为被告应适用该法条对其免于处罚。
但法律规定的是“可以”而不是“应当”免于处罚，故被告未对原告适用该法第一百三十六条并不违反法律规定。
综上，被告认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条 之规定，判决驳回原告淮南市金四通商贸有限公司的诉讼请求。
３
宣判后，金四通商贸公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决并依法改判，事实和理由:一、《检验报告》在抽检程序、措施、储存等方面存在多处违法情况。
1、抽检机构没有提供合格资质，以及与安徽省市场监管局签订委托协议；2、抽检机构未依法书面告知抽检单位享有的权利和义务，程序上违法；
3、抽样储存条件仅为避光，且采取“非无菌采样”抽样方式。不符合上诉人生产食品包装标示的要求；避免高温/阳光直射；
4、抽样日期和样品到达日期差距6天，抽检机构储存条件不符合要求，极易造成上诉人食品腐烂变质；
5、抽检时间为2019年7月3日，检验报告出具时间为7月31日，超出法定期限20内出具检验报告律规定。
以上抽检行为违反了《食品安全抽样检验管理办法》第7条 、第20条 、第21条 、第26条 等规定，作出抽样检验报告缺乏客观真实性，不能作为行政处罚依据。
一审法院认定事实错误。
二、一审举证责任分配不当，认定事实错误。
一审判决书认为“因原告未能举证证明抽检过程中被检产品的储存不当，故其理由不予采纳”。
1.上诉人拿到检验报告便提出异议,向被上诉人提交《关于对AH2019-SG0-02543检验报告的异议处理申请书》被拒收。
其后在听证阶段,上诉人再次提交该份申请书,以及抽检当天的天气预报。
上诉人已经初步完成举证责任。
2.被上诉人提交证据完全可以证明。
抽检过程存储不当、程序违法事实（详见上一条上诉理由）。
3.被诉行政行为取证的合法性、证据客观真实性的举证责任在于作出行政行为方。
即便一审法院认定上诉人和被上诉人的举证未达到法定证明标准,依法也不应当由上诉人承担举证不利的法律后果。
三、被诉行政处罚决定失当。
1.一审时上诉人提供了,同一时期、同类情况被上诉人分别作出的淮市监处字（2020）20号、淮市监处字（2020）21号、淮市监处字（2019）57号,证明了被上诉人作出行政处罚自由裁量权失当。
2.上诉人违法行为轻微,能够及时纠正违法行为,未造成实际的危害后果。
依法应当不予处罚。
四、一审适用法律错误。
1.根据《行政处罚法》规定,依法可以不处罚的应不予处罚。
2.根据《食品安全法》和《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》规定,应当不予处罚。
《食品安全法》第136条规定,食品经营者履行了进货查验义务,不知道食品不合格并能如实说明进货来源的,可以不处罚。
同时,《安徽省市场监督管理行政处罚自由裁量权适用规则（试行）》第十二条第一款也规定“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,应当不予行政处罚”。
４
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条 第一款 规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
”该法第四十九条第一项规定:“提起诉讼应当符合下列条件:（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织”。
与行政行为有利害关系，指的是行政机关的行政行为对公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。
简而言之，利害关系是利益和损害关系。
本案中，金四通商贸公司作为供应商与苏果超市签订《供应商自营贸易协议》约定，因商品抽检不合格由金四通商贸公司承担违约责任，被上诉人对第三人作出行政处罚决定后，上诉人将承担违约责任，即对上诉人有损害关系，对上诉人的权利义务产生实际影响，因此，金四通商贸公司是案涉行政处罚行为的利害关系人，依据前述法律规定，金四通商贸公司是适格的诉讼主体。
《中华人民共和国食品安全法》第三十四条 十三项规定:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。
”第一百二十四条的规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。
……除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条 规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。
本案中，首先，上诉人金四通商贸公司生产的“五色牛”牌牛肉汤（方便食品）经安徽省市场监督管理局抽检，经检验菌落总数超过方便面的GB17400-2015食品安全国家标准。
上诉人认为造成“菌落总数”超出国家标准系因为存放抽样食品的车辆停放在露天停车场，而抽检时值盛夏，车辆内部气温过高造成的。
但上诉人经销的“五色牛”牌牛肉汤系方便食品，并不是冷藏食品，包装有贮存要求并不等同于有特殊贮存要求，该食品并不属于有特殊贮存和运输要求的样品，正常运输及没有采取特别条件保存并不能成为“菌落总数”超出国家标准的理由。
在上诉人未能举证证明车内储存不当的情形下，正常的车内储存仅能认定为没有采取特别条件保存。
因此，市场监管局依据检验结果认定上诉人“菌落总数”超过方便面的GB17400-2015食品安全国家标准并无不当，对上诉人作出行政处罚依据的事实认定清楚。
其次，被上诉人于2019年立案调查后，现场检查、问询、听证、送达等程序均符合法律规定，案涉行政处罚程序合法。
再次，市场监管局在考虑到处罚相对人有从轻处罚情节，适用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条 第十三项 、第一百二十四条 第二款 及《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条 第一款 第一项 ，作出处罚决定:1、没收违法所得伍拾叁元贰角捌分（53.28元），2、并处罚款五万元整（50000.00元）。
适用法律正确。
上诉人认为其应当免除处罚理由不能成立，原因如下:
第一，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条 规定的是“可以免除处罚”而不是“应当免除处罚”。
“可以免除处罚”的含义是可以“免除处罚”也可以“不免除处罚”，市场监管局作出没有免除处罚的决定符合该条规定；
第二，上诉人主张案涉行政处罚行为应当适用《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，第三十八条第一款第二项规定“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚，不予行政处罚”。
案涉食品不符合国家标准的行为是否属于“违法行为轻微”属于行政机关的自由裁量范围。
行政机关对案涉的行为作出了处罚的行政决定，其内涵就是认为该行为不是轻微的违法行为。
食品安全无小事，《中华人民共和国食品安全法》也被称为是史上最严厉的法，市场监管局对案涉行为作出处罚的决定并无适用法律错误。
综上，淮南市市场监督管理局的行政处罚行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。
上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（一）项 的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二〇二〇年十二月七日
怎么理解适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条?
昨日质量云推送了一篇判例｜该不该不予行政处罚？市场监管局处罚过重被撤销，法院认为，应当不予行政处罚。
今日判例，法院认为，该不该处罚，是否属于“违法行为轻微”属于行政机关的自由裁量范围。行政机关对案涉的行为作出了处罚的行政决定，其内涵就是认为该行为不是轻微的违法行为。
这两案例对于理解《中华人民共和国食品安全法》都有哪些启示？
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