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德克萨斯法学教授：TikTok在美的几种“死法”
译者按：
本文作者为美国德克萨斯大学法学院（University of Texas School of Law）学术事务副院长Bobby Chesney教授；在获得Chesney教授授权后，法律竞赛将本文翻译如下，以飨读者。
TikTok是什么？为什么TikTok上了新闻？
But the videos on TikTok are almost entirely super-short (15 seconds) amateur clips, with lots of content made by and for teens (at least that’s how it is in the US market; I’m less sure if the same is true in other major TikTok markets). Like any other social-media app featuring user-generated content, most of the clips are less-than-compelling, but there’s plenty of brilliant stuff too (I’m particularly attached to the clips where a teen pretends to be a dad spouting clichés at his family during a road trip, every word of which I’ve actually spouted at my family during a road trip).【以上两段系对于TikTok（抖音国际版）的功能介绍，此处略去不译。】
所以有啥问题？TikTok是被字节跳动所控制的，而字节跳动则是受到中国法和其他形式的中国强制措施所管辖的中国企业。这一事实引发了两点疑虑。
第一种疑虑与TikTok收集的数据有关，有人担心北京当局能够访问这些信息。如同其他的社交媒体App一样，TikTok的服务条款授权其收集了大量TikTok用户数据。
TikTok受中国法管辖，故有观点认为，北京当局能够轻易迫使TikTok为政府提供单词访问或大规模访问这些数据的权限。
TikTok反驳说这一情形无法实现，因为该司收集的美国用户数据均被存储在美国境内的TikTok服务器当中。笔者无意就该表述之真伪发表看法，但对该情况下的数据本地化部署可否可实际避免TikTok在美国境外远程访问用户数据抱有一定疑虑。笔者此处仅是指出外界对TikTok的疑虑，但无意对该问题发表任何评论。此外，另有一种疑虑则是，TikTok可能采取了中国当局偏好的内容审查政策。再次强调，笔者无意对这些疑虑背后的实体问题发表评论。
在此背景下，近来一直有传言称特朗普政府可能会采取一些行动将TikTok赶出美国市场。现在，这些谣言已成为迫在眉睫的警告。例如，在前几个周末的早晨，美国财政部长姆努钦（Mnuchin）明确表示：“TikTok不能保持目前的结构，因为它可能会将有关1亿美国人的信息被传回（中国）……总统可以强迫TikTok出售（其在美业务），总统也可以禁止TikTok这一App。”
如果你对三权分立或者其他法律问题感兴趣，咱们下面就来讲讲。
行政部门能够强迫字节跳动卖掉TikTok吗？
此处相关的法律框架涉及美国外国投资委员会，或者说“CFIUS”。如果你对这个委员会特别感兴趣，可以读一读这份最近的报告（链接在文末）。如果你只是想大概知道一些，你只需要知道：
总统本身没有制定与在美外商投资有关法规的单方权力，因为美国宪法将有关“外国贸易”的权力授予给了立法机关，而非行政机关。然而，国会可以且已经将该权力授权给了总统。1998年，国会通过《国防生产法》的《埃克森-弗洛里奥修正案》将该权力授权给总统。此前，CFIUS已经存在了十多年，但正是这一修正案才让CFIUS能咬人。该修正案授权总统可以禁止威胁到国家安全的“兼收、并购与接管”。自此，CFIUS的法定审查框架以各种形式得以扩展，其中的关键便是：如果行政机关认为必要，经国会授权的总统可以禁止此类交易。
当然，这一切都建立在TikTok有交易受CFIUS管辖的基础上。
很不巧，TikTok前一阵子的确有个CFIUS审查范围内的交易。2018年，字节跳动用10亿美元的价格收购了TikTok/music.ly——字节跳动一样是一家中国公司。所以，你可能会觉得这起并购与CFIUS无关——他俩都是中国公司，和美国有什么关系。你错了：为CFIUS审查之目的，CFIUS审查涵盖的“美国实体”是参与美国州际商贸的任何实体，即便这一实体是外国企业。Music.ly在交易时虽然是一家外国企业，但其在美国拥有诸多业务，这使得这笔交易受CFIUS管辖。
在收购之时，字节跳动并未获得CFIUS的许可，因为参与交易者大多不认为这笔交易会有什么美国国家安全问题。但随着TikTok在美国大受欢迎，前文提到的两种疑虑的声音便甚嚣尘上。CFIUS的审查权可溯及既往，因此于2019年11月展开对字节跳动-mysic.ly交易展开了审查。
字节跳动可以就该结果进行诉讼吗？
总体来说，CFIUS的决定不受司法审查，但这一原则也有例外。华盛顿特区巡回法庭认为对于CFIUS决定进行司法审查的限制不及于宪法诉求：CFIUS在Ralls案中溯及既往地要求一家中国公司剥离其此前收购的四家美国公司，而华盛顿特区巡回法庭则接受了该中国公司基于正当程序而提出的抗辩；这一裁定驳斥了CFIUS的决定在涉及宪法的诉求中仍然不受司法审查的论点，还驳斥了将CFIUS的决定视为法院管辖权外政治问题的论点；此外，法院认为《美国宪法第五修正案》要求此类命令所涉主体应当有机会知悉CFIUS的证据，并有权提供他们自己的证据。
随着CFIUS审查程序的进展，字节跳动在过去八个月间有这样的机会吗？非圈内人士的我也不知道，但我感觉字节跳动有这样的机会。此次审查已经进行了相当长的时间，而这可能很好地暗示了证据披露与提交的过程正在进行。简而言之：字节跳动很可能正在走正当程序。当然，字节跳动仍然可诉称1、其需要的正当程序比现在获得应该更多；和/或2、即便遵循正当程序，CFIUS的最终决定也过于专断。然而，我感觉前述任何一项主张都不太可能胜诉——换句话说，CFIUS剥离业务的命令很可能被法院认定有效。
还有人在讨论对TikTok“一禁了之”，总统可以这样做吗？
可以，因为美国有《国际紧急经济权力法》（“IEEPA”）。
IEEPA是国会将对外国贸易的宪法控制部分权限授予给行政部门的另一例证。依据IEEPA，在美国总统认为美国国家安全受损的情况下，总统可以实施禁运以及对特定外国实体进行制裁。在动用该权力前，总统需首先针对特定情势宣布“国家紧急状态”，而这将使得IEEPA可用。在IEEPA下，总统（或者依据进一步授权代为行使总统职权的行政机关）可以调查、管制或禁止被制裁实体的一系列活动（例如美元结算），且可冻结该实体的资产。有时，总统只负责创设制裁制度，对特定实体的实际制裁则要在制度创设之后进行；而有时，总统在创设某一制裁制度的同时便指定了某些特殊实体为制裁对象。
所以，总统可以通过制裁在美国禁止TikTok吗？
答案是肯定的，但总统可能需要宣布一轮新的“国家紧急状态”。当前的国家紧急状态（及其相应的IEEPA制裁框架）中最接近本案情况的是奥巴马总统于2015年在第13694号行政令中宣布有关“恶意网络活动”的国家紧急状态。然而，“恶意网络活动”国家紧急状态与本案的契合度不高。该行政令是对恶意的外国黑客之回应；尽管该行政令措辞含混，我们也很难将其解读为可以应对外国公司可能将其拥有的消费者数据提供给外国政府，和/或可能采取对美国利益有敌意的内容审查政策的情况。
行政机关也可能主张本案情形属于2019年5月第13873号行政令（《关于确保信通技术与服务供应链安全的行政令》）的适用范围。第13873号行政令开篇称：“……在美国不受限制地获取或使用由外国对手拥有、控制或受其管辖或指示的人设计、开发、制造或提供的信息和通信技术或服务，可以增强外国对手制造并利用信息和通信技术或服务中的漏洞，具有潜在的灾难性影响，从而对美国的国家安全，外交政策和经济构成异常和非同寻常的威胁。”
通过援引IEEPA，第13873号行政令随后便禁止“2019年5月后启动、未决或尚未完成的”涉及到相关技术的交易——尽管仅在商务部长（与其他官员协商）后发现有关技术或服务与受外国对手管辖或指导的实体相关联且情况造成（a）破坏在美信息和通信服务，（b）对美国关键基础设施或数字经济的灾难性影响，或（c）“对美国国家安全造成其他不可接受的风险”。第三种情形（兜底条款）可能会被适用以涵盖TikTok案；但请注意，第13837号行政令本身仅适用于2019年5月或之后启动的交易——为时已晚，无法涵盖字节跳动对music.ly的收购。也就是说，美国当局现在可能选择的一条途径是补充第13837号行政令，即以现有的国家紧急状态声明为基础建立独特的额外IEEPA制裁制度——这将使白宫免于此下提及的小麻烦。
如果总统想要直接禁止TikTok，特朗普可能需要宣布新的国家紧急状态，重点关注外国政府对具有美国个人信息的数据流的访问、和/或外国政府对内容限制政策的影响。特朗普当然这么做，这样做存在一个极为严峻的问题，即以外国政府访问基于使用外国公司服务而访问美国人数据的制裁制度可能会使美国政府在面对欧盟法院（Court of Justice of the European Union）在Schrems II案裁决（链接在文末）时难以进行有效回应。
特朗普可以“禁止”TikTok，但这个应用已经在数百万美国的手机上了。实际上会发生什么呢？
像苹果和谷歌这样的美国公司将不再通过其应用商店提供TikTok。但这也为TikTok留下了数以百万计的现有用户；考虑到绝大多数人不太可能从手机上删除TikTok，接下来会发生什么？
这一问题不必担心。首先，如果总统以上述方式制裁字节跳动，TikTok将无法继续在美国境内维护其服务器或维持任何其他业务或财产；它必须完全在IEEPA不适用的外国区域（如中国）内进行运营。当然，它可以继续从那里向美国用户提供内容；但那将是什么内容？TikTok依赖于用户的创作内容；而美国的客户群在很大程度上需要靠网红维系，但网红们可能不会再发布内容到TikTok——对于美国知名的TikTok“创造者”和拥有大量TikTok关注者的网红而言，这是必然的。当Charli D’Amelio等人转战其他平台时，他们的观众也会过去关注他们。
好的，就这些了。如果我可以说服我的孩子们教我怎么玩TikTok，我明天会发一个TikTok概括一下这篇文章——除非那个时候TikTok已经被禁了。
辅助文献阅读
本文原文：
Bobby Chesney：TikTok and the Law: A Primer (In Case You Need to Explain Things to Your Teenager)，链接：
https://mp.weixinbridge.com/mp/wapredirect?url=https%3A%2F%2Fwww.lawfareblog.com%2Ftiktok-and-law-primer-case-you-need-explain-things-your-teenager
美国外国投资委员会近期报告：
https://fas.org/sgp/crs/natsec/RL33388.pdf
欧盟法院（Court of Justice of the European Union）Schrems II案裁决：
https://noyb.eu/files/CJEU/judgment.pdf
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