小米在美如何成功挑战“中国军工企业”认定

引言

2021年1月14日，美国国防部发布了第四批“1237清单”，将小米指定为“中国军工企业”（Communist Chinese military company, “CCMC”）。当月29日，小米集团（以下简称“小米”）在美国哥伦比亚特区联邦地区法院对美国防部、财政部提起诉讼，要求法院判决美国当局上述指定行为违法和违宪，并颁布临时禁令。3月12日，法院准予了小米申请临时禁止令救济的动议。5月11日（EST），小米和美国政府达成诉讼和解，将小米移出“1237”清单。

本文对该案始末进行梳理，以期为其他被美国当局采取限制性措施的中国企业提供救济途径。

相关背景

本案涉及四部法案（NEA、IEEPA、1999NDAA和2001NDAA）和一项行政法令（《第1395号行政令》），而1999NDAA、2001NDAA和《第1395号行政令》的施行均涉及美国国家紧急状态（主要由NEA和IEEPA规制）。此下，我们将首先阐述对NEA和IEEPA进行简要阐述，而后分别介绍关涉美国“中国军工企业”制裁计划的1999NDAA、2001NDAA和《第1395号行政令》并总结涉及小米案的重要执法节点。

（一）国家紧急状态（NEA及IEEPA）

美国“国家紧急状态”是指，面对国家层面突发性公共安全事件或重大灾难、重大威胁时，美国国会或总统可以通过宣布紧急状态获得特定的行政权力，以控制、消除其危害和影响。

1976年9月14日美国国会通过的《国家紧急状态法案》（National Emergencies Act,1976，以下简称“NDA”）授予总统宣布国家进入紧急状态的权利，但并未限制总统使用紧急状态权力的范围。1977年10月28日，国会颁布《国际紧急经济权力法案》（International Emergency Economic Powers Act. 1977，以下简称“IEEPA”），以“授予总统在国家处于紧急状态时可使用的权限”。在该法案第1702章节中，明确总统可使用的权限包括“禁止证券交易”。

IEEPA第1702章节

（二）国防授权法案（NDAA）

美国《国防授权法案》（NDAA），是由国会参众议员发起、修订、审议及审批，由总统签署生效的，旨在规范包括国防部、能源部及其他相关部门年度预算的一系列美国联邦法律的总称。每年起草的NDAA一般会以“法案起草者名称+下一财年年份名称+法案名称”的格式命名。

《1999财年国防授权法案》（以下简称“1999 NDAA”）第1237节首次提出：（1）国防部部长应指定在美国运营的中国军工企业，并公布此名单（简称“1237清单”）；（2）总统可行使IEEPA赋予的权限，对名单上公司采取行动。而《2001财年国防授权法案》（以下简称“2001 NDAA”）第1233节修改了1999 NDAA第1237节内容，要求：国防部部长应向国会相关委员会提交“1237清单”，并每年更新。

总体而言，1999NDAA（1237）和2001NDAA（1233）是美国针对中国军工企业（或将包含其相关子公司），施加特定行为制裁（证券交易）的法律依据。法案内容包括识别、指定及公布在美运营的中国军工企业的过程，允许总统使用IEEPA的授权进行制裁。如，对“中国军工企业”（CCMC）（1999NDAA.§1237(b)(4)(B)）和“人民解放军”（PLA）（1999NDAA.§1237(c)）的判定。

（三）《第1395号行政令》

2020年11月12日，为针对中国军工企业在美证券市场的公开交易，美国总统特朗普颁布了《第1395号行政令》，并于2021年1月13日对该行政令作出修正。在此行政令中，特朗普认为中国军工综合体（military-industrial complex）通过直接支持中国军事、情报及其他安全机构的有组织活动，构成了对美国国家安全、外交政策及经济的实质性威胁。基于此，援引NDA和IEEPA宣布针对中国军工企业的国家紧急状态。

文件中论证“中国军工企业”构成“威胁”的三点理由

根据该行政令，任何被国防部部长或财政部部长指定为“中国军工企业”的实体（Id.§4(a).），都将被实施经济制裁。具体而言，《第1395号行政令》禁止任何“美国人”与本行政令指定的任何军工企业开展任何证券交易。此处“证券交易”包括“公开交易证券；或任何公开交易证券的衍生证券；或被设计用于为上述证券提供投资风险的证券”。

注：在各个制裁计划中，应遵守美国制裁法律的主体为“美国人”（U.S. Person），是指：位于美国境内的个人或实体、美国公民或居民、依据美国法律建立的实体及其海外分公司或分支机构（Id.§4(f).）。

此外，该行政令在1999NDAA（1237）/2001NDAA（1233）的基础上细化了对“中国军工企业”的判定标准。

文件中“中国军工企业”的判定标准

上述制裁的生效日期以《第1395号行政令》发布之日（2020年11月12日）为界：（1）对2020年11月12日前被指定为“CCMC”的实体，自2021年1月11日上午9:30（EST）起，禁止任何美国人与其开展证券交易，并应于2021年11月11日下午11:59（EST）前出售其在2021年1月11日上午9:30（EST）前对该实体所拥有的任何证券；（2）对2020年11月12日后“依据本行政令”被指定为“CCMC”的实体，自指定之日起计60天后的上午9:30（EST）起，禁止任何美国人与其开展证券交易，并应于指定之日起计365天内出售其在指定之日起计60天内持有的该实体的证券。

（四）四份“1237清单”

自2000年10月克林顿签署并批准2001NDAA后的19年中，美国国防部并未依NDAA（1999/2001）相关条款要求的那样，“至迟于2001年3月1日制定并向国会相关委员会提交‘1237清单’，并每年更新”。1999NDAA（1237）和2001NDAA（1233）成为实质上束之高阁的条款。

2019年9月11日，国会4名议员联名向国防部部长马克·埃斯珀致信，要求国防部依据NDAA（1999/2001）中的相关条款，尽快提供并公布最近更新的“1237清单”。

2020年6月24日，美国国防部向国会4名议员回函，并随附指定的第一批“1237清单”。在接收美国国防部回函后，议员又发表声明要求：（1）国防部指定更多“1237清单”；（2）国会更新1999NDAA；（3）总统对“1237清单”所列实体进行经济处罚。

2020年8月28日，美国国防部又发布新闻，宣布指定了第二批“1237清单”。

2020年11月12日，在国会、国防部及国务院等机构的推动及敦促下，美国总统特朗普签署第13959号《应对“为中国军工企业融资”证券投资的威胁》行政令（以下简称“《第1395号行政令》”），宣布对“1237清单”中的企业施加制裁。

2020年12月3日，在《第1395号行政令》生效后的1个月内，美国国防部又发布新闻，宣布制定了第三批“1237清单”。

2021年1月14日，美国国防部发布了第四批“1237清单”，指定了包括小米在内的9家企业为CCMC。

注：“1237清单”：又称“限制交易企业名单”、“实体清单和军事终端用户清单”、“共产党中国军队公司清单”、“‘投资禁令’名单”、“中国军方公司”等。

案件事实

小米是一家在开曼群岛注册成立、总部位于中国北京的跨国电子制造企业。从手机销量看，小米是全球第三大智能手机制造商，主要提供包括智能手机、电视及笔记本等在内的民用商用电子产品。2018年7月9日，小米在香港证交所公开上市，其为一家广泛持有的实体，公司过半数股份被中小投资者（持股≤1%）持有。小米在美国加利福尼亚拥有两家境外子公司和一个办事处，在过去五年，小米在美创造了超过3亿美元的收入。

小米采用特殊投票权结构，公司发行上市后，雷军和林斌（美籍）共同拥有公司全部已发行的A类普通股，即公司超过75%的投票权由联合创始人雷军或林斌持有，雷军和林斌对公司的经营管理以及所有需要股东批准的事项（例如董事选举及资产重组等重大交易事项等）拥有重大影响。此外，小米集团绝大部分的持股人为美国人。截至2020年12月31日，其前十大普通股中有一位美籍自然人和三位美国机构投资者。

小米诉美国政府诉状

注：特殊投票权结构，即公司的股份分为A类普通股和B类普通股两类，在股东大会上行使表决权时，每股A类普通股拥有10份投票权，每股B类普通股拥有1份投票权。

2021年1月14日，美国国防部发布了第四批“1237清单”，将小米指定为CCMC，该清单并未提供小米被列为CCMC的任何解释或依据。而在诉讼过程中，美国国防部曾向小米提供一份长达两页的将小米列为CCMC的决定文件。该文件指出了两个事实依据：一是中国工业和信息化部表彰小米首席执行官雷军为“优秀中国特色社会主义事业建设者”；二是小米投资第五代通信技术（以下简称“5G”）和人工智能（以下简称“AI”）的五年计划，而5G和AI均被美国国防部认定为重要的现代军事技术。故，小米符合CCMC的分类标准。

MEMO.OP

依据《第1395号行政令》，美国限制小米证券交易的禁令将于3月15日上午9:30（EST）生效。

诉讼程序阶段

2021年1月29日，小米将美国国防部及现任部长劳埃德·奥斯汀（Lloyd J. Austin III）、财政部及现任部长珍妮特·耶伦（Janet L. Yellen）列为共同被告起诉至美国哥伦比亚特区联邦地方法院。此后不久，追加小米持股人林斌等人为原告。2月17日，小米提起了紧急禁止性救济的动议（Motion for Injunctive Relief），目的是临时冻结美国国防部的军事禁令，直到诉讼解决。随后，原被告书面交换意见。3月9日，法庭听取双方口头辩论。12日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院准予了小米申请临时禁止令救济的动议，禁止美国国防部执行其根据1999NDAA（1237）和2001NDAA（1233）将小米列为CCMC的限制性措施。由于美国国防部对CCMC的认定涉及国家安全，因此法院被要求在裁定时给予美国国防部实质性遵从（substantial deference）。但临时禁令只是衡平法下的救济手段（Equitable Remedies），并非普通法下诉讼流程的完结。3月23日、4月6日、4月27日，小米和美国政府三次发布联合公报（Joint Status Report, JSR）延期诉讼。5月11日（EST），小米和美国政府达成诉讼和解，将小米移出“1237”清单。

案件争议焦点

（1） 小米是否属于受第13959号《应对“为中国军工企业融资”证券投资的威胁》行政法令（《第1395号行政令》）制裁的“中国军工企业”（Communist Chinese military company, “CCMC”）；

（2） 特朗普政府于2021年1月14日依据第13959号行政法令将小米指定为CCMC的行为是否违反美国《行政程序法》（Administrative Procedure Act，“APA”，5 U.S.C.§706(2)），即，是否超出了1999NDAA第1237条授予国防部正当行使职权的范围；

（3） 特朗普政府于2021年1月14日依据第13959号行政法法令将小米指定为 “CCMC”的行为是否违反美国宪法第五修正案（the Fifth Amendment）；

（4）本案是否符合法院颁发“禁止令救济”之条件。

以下针对争议焦点（4）的法律适用作出分析。

法律标准（Legal Standard）

（1）【证明责任】禁止令（injunction）是一种重要的救济措施（extraordinary or unusual nature of remedy）。故，原告请求法庭颁发该令状必须经过充分证明（clear showing or proof）。

A preliminary injunction is “an extraordinary remedy that may only be awarded upon a clear showing that the [movant] is entitled to such relief.” John Doe Co. v. Consumer Fin. Prot. Bureau, 849 F.3d 1129, 1131 (D.C. Cir. 2017).

（2）【构成要件】原告在申请临时禁止令时，需证明如下要件：1. 依据法律有可能获得支持。即在事实得到充分呈现并将相关法律适用于事实之后，申请人最终获得支持的可能性大小。2. 若法院不准予临时禁止令，申请人遭受不可弥补的损害的可能性。3. 本案权益衡平有利于申请人。4. 所请求的禁止令符合公共利益。

A plaintiff seeking a preliminary injunction must establish [(1)] that he is likely to succeed on the merits, [(2)] that he is likely to suffer irreparable harm in the absence of preliminary relief, [(3)] that the balance of equities tips in his favor, and [(4)] that an injunction is in the public interest. Winter v. Natural Res. Def. Council, Inc.

（3）【特殊情形】当政府为反对方时，上述第三、四要点将被合并考量。

The third and fourth factors, harm to the opposing party and the public interest, merge when the Government is the opposing party. Nken v. Holder.

在（2）中提起的四个构成要件中，证实依法获得支持的可能性[1]和遭受不可弥补的损失的可能性[2]尤为关键。当发现申请人无法证实[1][2]中任一要素后，法院可以不经进一步询问而直接拒绝申请临时禁令的动议。

the Court may deny a motion for preliminary injunction, without further inquiry, upon finding that a plaintiff is unable to show either irreparable injury or a likelihood of success on the merits. Standing Rock Sioux Tribe v. U.S. Army Corps of Eng’rs, 205 F. Supp. 3d 4, 26 (D.D.C.2016).

此外，即使申请人证实了[1][2]两个要件，救济性禁令也并非当然被授予。正如[3][4]要件所体现的，临时禁令是法院酌情（sound discretion）考量各因素后作出的一项衡平性救济措施（an equitable remedy）。

In exercising their sound discretion, courts of equity should pay particular regard for the public consequences in employing the extraordinary remedy of injunction. Winter, 555 U.S. at 24.

分析论证

（1）依法获得支持的可能性

（Likelihood of Success on the Merits）

为证实小米依法获得支持的可能性，小米提出以下三个论点：1. 国防部将小米列为CCMC的理由不充分，且未依据APA要求做出令人满意的解释（the Defendants’ proffered explanation for the designation is “inadequate” and consequently cannot fulfill the APA requirement that an agency “articulate a satisfactory explanation for its action.”）；2. 小米不符合1999NDAA第1237条有关CCMC的法定分类标准，将小米列为CCMC的行为超出了国防部的权限范围（Xiaomi fails to meet the Section 1237 statutory criteria for the CCMC classification, and thus the designation was made “in excess of the agency’s authority.”）；3. 国防部的决定缺乏APA项下所要求的、某一政府机构得出事实结论所必须的“实质性证据”（Xiaomi’s designation decision lacks the required “substantial evidence” necessary under the APA for an agency to arrive at a factual conclusion）。

针对第一个论点，法院指出国防部针对小米的短短两页决定文件存在许多解释性缺陷，故，无法通过该法院的APA审查。首先，该文件没有指明国防部认定CCMC行为的权力来源（即第1237节），且错误引用第1237节。法律条文的引用错误会增加民众对机构权威的不信任（Poett v. United States, finding an agency determination to suffer from “key flaws” when it “misquot[ed]”）。即便将上述错误引用看做笔误，该决定书的说理并未在“事实与抉择之间建立合理的联系”（Dickson, noting that an agency explanation must, at minimum, provide a “rational connection between the facts found and the choice made.”）。决定书在错误引用CCMC标准后，引用了小米年度报告中的两个事实，随即得出“小米满足CCMC标准”的概括性结论。全文缺乏“将事实与结论联系起来”的关键性论理部分。故，法院认为国防部的诉争行为枉顾事实及法律，具有任意性（arbitrary and capricious）。

注：错误引用：The DoD Memo states that to be designated as a CCMC, an “entity must be owned, controlled, or affiliated with the People’s Liberation Army (PLA), government ministries [sic] People’s Republic of China (PRC), or affiliated with the PRC defense industrial base.” DoD Memo at 1 (emphasis added). In actuality, Section 1237 defines a CCMC as a person that “(i) is owned or controlled by, or affiliated with, the [PLA] or a ministry of the government of the [PRC] or that is owned or controlled by an entity affiliated with the defense industrial base of the [PRC].” NDAA FY99 § 1237(b)(4)(B) (emphasis added).

针对第二个论点，法院就“关联（affiliated）”一词的解释进行说理。第1237条将CCMC定义为“任何被解放军（PLA）或中国政府（PRC）拥有、控制或有关联的实体（owned or controlled by, or affiliated with）”。国防部同意小米非由PLA或PRC拥有和控制，但主张其与中国军事和国防机构存在“关联”关系。为了证实上述观点，国防部引用牛津英语词典和韦氏大词典对“关联”一词做了宽泛的解释（Xiaomi could be “affiliated with” one of the prohibited persons under Section 1237 if it is found to have a “common purpose,” “shared characteristics,” or if it is “closely associated with another typically in a dependent or subordinate position.” ），但并未就小米是否符合存在“关联”关系作出任何说理。法院驳回了国防部的论点及其对关联一词的定义，援引大量先例支持小米对“关联企业”作出的狭义解释，即，一家企业受到另一家企业的有效控制（the “plain and common meaning of ‘affiliated with’ is...a company effectively controlled by another or associated with others under common ownership or control.’”）。小米是一家生产民商用产品的公开上市企业。其由独立董事会和控股股东控制，并非与中国军事和国防机构存在“关联”关系的实体。故，依据APA（U.S.C. § 706(2)），国防部将小米指认为CCMC的行为超出第1237条授予的权限范围，法院有权撤销该行为。

（Under the APA, a reviewing court is empowered to “set aside” an agency action that exceeds its statutory “authority” or “limitations.” 5 U.S.C. § 706(2).）

针对第三个论点，由于国防部将小米指认为CCMC的行为属于事实结论，其必须提供必要的“实质性证据”以证实该结论（When an agency action is “bound up with a record-based factual conclusion” the reviewing court is tasked with determining if the agency’s conclusion is supported by “substantial evidence.” Dickinson），且该证明须分析合理，符合逻辑（the court must ask, “whether a reasonable mind might accept a particular evidentiary record as adequate to support a conclusion.” Dickinson）。关于小米对5G和AI技术的投资，法院认为，5G和AI技术属于消费电子设备生产领域的行业标准，小米的竞争对手亦生产配备5G和AI功能的智能手机这一事实可为此做背书。虽然5G和AI也被应用于军事领域的说辞并不足以让法院确信小米属于CCMC。关于小米CEO雷军被中国工业和信息化部授予“优秀中国特色社会主义事业建设者”称号，法院指出，该称号是授予为中国经济发展作出卓越贡献的私营企业家。自2004年以来，已有500多位企业家获得该荣誉称号，除雷军外，还包括中国婴儿奶粉领军人、著名辣椒酱品牌制造商和大麦酒生产商。上述领域与中国军方并没有明显联系。此外，获此殊荣者并非由中国工业和信息化部直接选拔，而是经由地方提名，最终由若干政府部门官员组成的委员会选拔决定的。因此，法院不认为该奖项与中国军方间有任何实质性联系。

基于此，法院认为小米的主张依法获得支持的可能性高。

（2）难以弥补的损害

（Irreparable Harm）

要证实损害的难以弥补性，申请人首先须证明损害是“确定的、巨大的且迫在眉睫的”，若未准予救济，所造成的伤害是“无法补救的”（an injury that is “both certain and great...of such imminence that there is a clear and present need for equitable relief to prevent irreparable harm” and that the injury be “beyond remediation.” Chaplaincy of Full Gospel Churches v. England）。其次须证实损害与诉争行为间的直接关联性（the alleged harm “will directly result from the action which the movant seeks to enjoin.” Wis. Gas Co. v. FERC）。

小米在其答辩意见中指出了自身遭到不可弥补的损害的几种形式，包括对企业品牌和声誉受损、巨大经济损失、商业合作关系恶化、市场竞争优势削弱、企业融资困难、难以持续招募和留住人才等。对于每一类损害，小米都详实地例举出具体实例，法院亦对此予以采信。

（3）包含公共利益考量的利益衡平

（Balance of the Equities and Accord with Public Interest）

如前所述，在政府为被告的案件中，利益衡平和公共利益将被合并综合考量。

被告认为，法院在考量是否准予临时禁令时，应当将“国家安全”置于优先位置（This country’s national security priorities are undoubtedly compelling government interests, and the executive is to be afforded deference when “sensitive and weighty interests of national security and foreign affairs” are at stake. Holder v. Humanitarian L. Project）。但法院对该案是否涉及国家利益持怀疑态度。如前所述，国防部将小米指认为CCMC基于小米年度报告中的两个对国家安全并无实质威胁的事实（two generally innocuous facts）。且在口头辩论阶段，政府并未证实小米与中国政府之间存在任何技术转让的事实。此外，“中国军工企业”制裁计划在过去20年中一直处于束之高阁状态，这说明其并未对国家安全造成实质性威胁。故，法院不支持被告“国家安全应优先考虑”的主张。

基于前文小米对被告诉争行为违法（APA）的论述，法院认为此案涉及“实质公共利益”（substantial public interest）。此外，虽然国防部对CCMC的认定涉及国家安全，但如若法院准予临时禁令要求政府终止违法行为（APA），政府也并不会因此遭受任何损害（the government “cannot suffer harm from an injunction that merely ends an unlawful practice or reads a statute as required.”R.I.L-R v. Johnson）。故，利益衡平和公益考量对准予小米请求的临时救济有利。

综上所述，法院最终许可了小米的临时禁令申请。2021年3月12日，美国华盛顿地方法官鲁道夫·孔特雷拉斯（Rudolph Contreras）签发了临时禁令，暂时禁止了美国国防部将小米列入“1237清单”。

2021年5月11日（EST），小米和美国国防部达成诉讼和解，发布联合公报（Joint Status Report, JSR），将小米移出“1237清单”。该份报告显示：

1.根据此前的联合报告，双方已经同意和平解决诉讼案（without the need for contested briefing）；

2.考虑到已经生效的临时禁令和国防部决定不对临时禁令上诉，国防部等被告一致认为采用最终决议（final order）将小米集团移出（vacating）1月14日的“1237清单”是合适的；

3.在法庭已经认定军事禁令违反程序正义（APA）的情况下，这个移出清单的最终决议是可以理解的；

4.双方将就最终决议协商拟定具体内容，预计在5月20日或之前分向法院提交。

值得注意的是，在5月6日箩筐科技（Luokung Technology Corporation, LKCO;于1月14日与小米一起被列入“1237清单”）成为第二家获得临时禁令（Preliminary Injunction）的公司后，拜登政府为了避免持续受到制裁名单的诉讼挑战，已着手修改军事禁令标准，以预防之后的潜在诉讼。

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[15] Aaron、Meg.跨境合规实务 | 从小米案，探究中国受限实体在美救济之道.2021.金杜研究院.[On-line].Available Telnet: https://mp.weixin.qq.com/s/WCLI6KDHe77Z1I3rSC2gGg.

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