原创 | 涉外遗嘱信托法律冲突及法律适用若干问题探讨（上）

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作者：柏高原

摘要

《民法典》规定了遗嘱信托，这使得原栖身于《信托法》的遗嘱信托制度被纳入《民法典》。遗嘱信托不再只是《信托法》下的一种设立方式，更是和法定继承、遗嘱继承并列的一种财富传承方式。随着国际化的深入，我国公民个人海外投资、取得境外永久居留权甚至入籍外国的情形屡见不鲜。财富管理和传承中涉外因素的加入，也使得立法、司法和法律实务各界必须正视这一新的挑战。涉外遗嘱信托在国际间面临着法律冲突，因此其法律适用问题至关重要。我国《涉外民事关系法律适用法》对涉外遗嘱和涉外信托的法律适用分别进行了规定。但涉外遗嘱信托如何适用于现有规则，不无疑义。涉外遗嘱信托法律宜适用分割制，即遗嘱部分适用涉外遗嘱的法律适用规则，而后就涉外信托部分适用于涉外信托的法律适用规则。但从长远看，宜修改立法，指定专门适用于遗嘱信托制度的法律适用规则。《海牙规则》和《美国冲突法重述》可以为我国制定相关规则提供启示和借鉴。

关键词：涉外遗嘱信托 法律适用 分割制 海牙规则 美国冲突法重述

01

涉外遗嘱信托的概念厘定

所谓遗嘱信托，是指遗嘱人以遗嘱的方式设立信托，对身后遗产进行处理的一种制度。遗嘱信托横跨继承法和信托法两个法域，是两者的结合。早在2001年颁布施行的《信托法》中，即规定了遗嘱信托，但在现行《继承法》中却并未规定有遗嘱信托[1]。有研究发现，司法实践中以遗嘱信托处分遗产而发生争议的不在少数，但因为我国继承法未规定有遗嘱信托，故在汪教授所研究的案件中法院在定性时均将其视为遗嘱[2]。2019年，上海市第二中级人民法院关于“李1、钦某某等遗嘱继承纠纷二审民事判决书”引起了业界的广泛关注，被称为“第一例”国内遗嘱信托可查案例[3]。可见长期以来，遗嘱信托仅仅栖身于《信托法》而未被《继承法》所吸纳，司法实践对遗嘱信托的认可仍有漫长的路要走。2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。其中一项值得关注的条款是关于遗嘱信托的，即《民法典继承编》第三章“遗嘱继承和遗赠”第1133条，先后规定了遗嘱执行人、遗嘱继承、遗赠和遗嘱信托。该条第四款规定——自然人可以依法设立遗嘱信托。自此，遗嘱信托作为一种遗产处理的方式之一，与遗嘱继承和遗赠并列，成为了民众可选的财富传承方式。

从信托业发展来看，我国自改革开放起，信托业务飞速发展，信托公司如雨后春笋般涌现。到20世纪90年代后期时，全国信托机构达数百家之多，这标志着以营业信托为主体的信托制度有了相当的发展。但问题也比较突出，典型之一就是信托立法的缺位。1993年时第八届全国人大将《信托法》制定列入五年立法规划，草案经几易其稿，最终于2001年通过，于同年10月1日起施行。我国《信托法》没有对涉外信托法律关系的法律适用做出规范。有学者指出，对于我国加入WTO后涉外信托法律关系发展缺乏预见性，给我国法院审理涉外信托纠纷留下了法律适用的难题[4]。

涉外遗嘱信托不是法律明文规定的一个概念，可以理解为其是遗嘱信托在国际私法领域的延伸。因此，可以将涉外遗嘱信托理解为包含涉外事实因素的遗嘱信托。依据我国法，具备如下情形之一的，可以认定为涉外遗嘱信托：第一，遗嘱信托法律关系的主体涉外，即立遗嘱人（同时也是信托法律下的委托人）、受托人、受益人及其他主体[5]是外国公民、外国法人或其他组织、无国籍人；第二，前述主体经常居住地在中华人民共和国领域外；第三，遗嘱信托的客体涉外，即信托关系的标的物全部或部分在中华人民共和国领域外；第四，产生、变更或者消灭遗嘱信托法律关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，例如遗嘱信托的订立在我国领域外、立遗嘱人去世在我国领域外或受托人承诺在我国领域外等。

02

涉外遗嘱信托的法律冲突

一般认为，信托制度起源于英国，是普通法国家和地区广泛运用的一项“普适性”制度，但尽管如此，信托制度在不同的普通法法域之间依然存有差异，当然信托基础理论、信托当事人权利义务等基本方面差异不显著；但在大陆法下，因在引入信托制度时对普通法下的信托做了一定的改造。因此，大陆法下的信托与普通法下的信托存在着巨大差异，大陆法下不同法域间的信托制度也有着显著差异。随着经济社会的发展，跨国人员及财产流动增强，具有涉外因素的遗嘱信托必然随之增加。相关学者的研究也表明，我国已有的司法实践中涉外遗嘱信托不在少数，只是因我国《继承法》中并未规定遗嘱信托，从而导致对涉外遗嘱信托以普通“遗嘱”对待，或可称为“视而不见”。涉外遗嘱信托具有涉外因素，是遗嘱信托制度在国际私法领域的延伸，加之其横跨了遗嘱和信托两个领域。就遗嘱制度的法律冲突，学界已有丰富研究，不再赘述。

以下，笔者从信托入手，概要论述其可能产生的法律冲突。

1.英美法系内部的信托法律冲突

英美法系中，有关信托的本质要素是相同的。早前有观点将英美法系的信托分为两大类，英国型和美国型，并认为英国型强调信托一旦设立，委托人就丧失全部管理权限，而美国型则将委托人的意志作为第一位的[6]。某种意义上说，此种分类方法有一定的合理性。英国作为信托的起源地，其立法相对保守；美国继受英国信托制度后，基于自身经济社会发展的特点，的确美国信托制度衍生出一些与英国信托制度不同的特征。随着20世纪60、70年代以来离岸地的快速崛起，离岸法域在信托法立法方面更加“激进”，纷纷制定对委托人更为友好的信托法，在诸如委托人权利保留、私人信托公司、受益人权利限制、信托期限等方面做出更为弹性灵活的规定。新加坡和香港被业界称为“中岸”，近年来也纷纷在信托法方面进行修法，目的是通过信托法修法，加强本地在吸引域外客户设立信托的竞争力。

2.大陆法系内部的信托法律冲突

有观点认为，日本信托制度20世纪初从美国引进，而韩国信托法被认为是日本法的翻版，因此不能完全代表大陆法系信托法的特点。大陆法系下，法国和德国的确是典型的代表国家，但该两国不存在严格意义的遗嘱信托。大陆法系对信托制度是经过修正后加以继受的，目的在于避免引入信托制度与固有法制发生冲突，同时有保留英美法传承的信托本质[7]。大陆法系囿于自身民法债权和物权的区分模式，在此基础上改造信托来完成信托制度的移植。如最早引入信托制度的日本，通过“物权-债权”、“法主体性说”、“物权债权并行说”来构造信托概念。就受益权的性质而言，日本旧《信托法》立法之时，“债权说”是主流学说，反对者观点可以形容为“物权说”。四宫博士打破了这种胶着状态，当然四宫博士的观点也是有变化的。早期，其主张受益人具有所有权人地位，以批判债权说，后把信托财产作为目的财产，承认信托财产具有法主体性。但近来，有关“实质的法主体说”支持者随着“债权说”复兴而减少[8]。可见，信托制度的移植并非是简单的过程，无论从信托理论层面还是立法层面，都面临着挑战。

日本最早的信托专门立法，可以追溯到1922年《信托法》，彼时日本信托立法参考了美国加利福尼亚州的信托法和《印度信托法》，以英国信托法法理为条文整理依据，还继受了一些英国法的判例法理。在试行80多年中未经过实质性修改。2016年12月15日，日本国会通过了修订后的《日本信托法》，新法对旧法进行了全面、根本的改变，实质上相当于制定了新的信托法[9]。日本新信托法修改的重大理念变化是促进民事的发展，相比旧法时代以商事信托发展为主要应用是重大的转变；再有，在发展民事信托的背景下，新法包含了更多的任意性规则，而旧法以强制性规则为主体。在具体制度设计方面，新法允许以宣言方式设立信托。在信托类型方面，承认目的信托。目的信托是对传统信托法的重大突破，因为传统信托法理要求信托需有确定的受益人（公益慈善信托是例外），而目的信托可以没有受益人。在具体权利义务方面，受托人义务是核心问题，新法对受托人义务进行了明晰和补充，并对原有的一些强制性规则进行了调整，变更为任意性规则。对于受益人的权利，某种程度上讲是进行了强化，即便信托行为（如信托文件、遗嘱信托）也不能加以限制，从这个角度看受益人的权利条款更多的属于强行法。另外，新法还设置了信托监督人和受益人代理人，目的是更好的保护受益人利益。

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注释：

[1] 《中华人民共和国信托法》第十三条，设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。

[2] 汪金兰.涉外遗嘱继承法律适用的实证分析[A].中国涉外家事法律论丛（第一辑）[C].北京：法律出版社，2017：282.

[3] 韩良. 让信托走入寻常百姓家[J]. 家族企业, 2019(11).

[4] 肖明,邓志伟.涉外信托的法律冲突及法律适用[J].法律适用(国家法官学院学报),2002(06):40-42.

[5] 笔者注：其他主体可能是信托保护人、监察人、信托管理人、信托监督人。依据我国《信托法》第三条，委托人、受托人、受益人均为信托当事人。在信托业实践中，委托人还会指定特定人士担任保护人，担任保护人的可能是专业人士（如律师），也可能是亲友。选择专业人士担任保护人，主要由该等保护人在专业事项方面监督受托人；而选择亲友担任保护人，主要考虑问问是因为亲友对受益人更为熟悉，使得受托人在信托利益方面更能符合受益人最大利益。此外，部分法域的信托法规定有其他主体，如日本《信托法》规定有信托管理人，其职责系在无人可作为受益人行使权力的信托中，由信托管理人以其自己名义行使有关信托受益人的权利的人。在高龄者及未成年人为受益人时，可以选任监视、监督受托人的第三方。

[6] 齐湘泉. 《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M]. 法律出版社, 2011：173.

[7] 周玉华.国际信托法初步研究[J].中央检察官管理学院学报,1997(02):28-34.

[8] 能见善久,赵廉慧.日本新信托法的理论课题[J].比较法研究,2008(05):153-160.

[9] 赵廉慧.日本信托法修改及其信托观念的发展[J].北方法学,2009,3(04):154-160.

未完待续 敬请期待

作者简介

家族信托团队——柏高原

柏高原博士，执业律师，家族信托法律事务中心秘书长，南开大学资本市场研究中心副主任，国际信托及遗产规划协会会员。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托法律服务、保险法律服务等。以柏博士为核心成员之一的团队曾荣获“2017年度家族财富管理业创新之星”、2018年“中国离岸奖项年度国内私人客户律师事务所”、2018年度“最为客户信任的家族财富法律服务机构”等奖项。合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等。柏博士近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。

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