家族 · 财税 | 徐进、周萱：浅议《民法典》对于家族财富管理的影响

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本文来源：清华金融评论

2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），将于2021年1月1日起施行。《民法典》作为新中国第一部以“典”命名的法律，调整的是平等主体之间的法律关系，强调的是对私权尤其是对财产权的规范与保护。构成家族财富的四个象限包括了家族财产、家族企业、家族人才和家族社会影响力。这些有形的、无形的财富正需要在《民法典》这样的综合性法律框架下得以不断的传承和延续，可以说《民法典》不仅影响我们每个人日常生活的方方面面，同时也将对家族财富管理事业产生不可忽视的重大影响。

2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）。这是我国民事立法史上具有里程碑意义的重大历史事件。作为新中国第一部以“典”命名的法律，《民法典》开创了我国法典编纂立法的先河。与调整国家公权力之间以及公权力与个人之间关系的公法不同，民法调整的是平等主体之间的法律关系，强调的是对私权尤其是对财产权的规范与保护。它体现民意，关乎民生，与每一个人的权利休戚相关，因而被法学家称为“慈母”。

《民法典》从孕育到诞生，凝聚了几代人的心血。我国曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动《民法典》制定工作，但囿于当时经济、政治、社会和学术等条件，四次立法工作均无果而终。2015年3月，全国人大常委会法制工作委员会正式启动民法典编纂工作，并确定了分两步走的编纂策略：即《民法总则》和《民法典》各分编分步编纂。《民法总则》已于2017年3月15日审议通过，同年10月1日开始施行。2020年的立法进一步将《民法总则》与物权、合同、婚姻家庭、侵权责任等章节合编，使我国民事法律法典化、体系化，最终形成了一部具有中国特色的民法典。

《民法典》反映了我国对于人类所面临的一系列共同的社会问题的基本态度，反映了我们如何看待人、如何看待物、如何看待家庭、如何看待社会等基本问题。而建信信托和胡润百富共同发布的《2019中国家族财富管理报告——聚焦家族信托》中也提出，构成家族财富的四个象限包括了家族财产、家族企业、家族人才和家族社会影响力。这些有形的、无形的财富正需要在《民法典》这样的综合性法律框架下得以不断的传承和延续，可以说《民法典》不仅影响我们每个人日常生活的方方面面，同时也将对家族财富管理事业产生不可忽视的重大影响。

如何看待人？

根据国家统计局发布的数据，2019年我国国内生产总值接近100万亿元，人均国内生产总值首次突破1万美元。按照世界银行的标准，我国已经迈入中等收入国家的行列。“仓廪实而知礼节”，当解决了温饱问题以后，作为一个自由和全面发展的主体，人们自然而然地更为关注精神需求。这样的变化在《民法典》中得到全面而广泛的体现。《民法典》中人格权独立成编，强调从人的生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私等各个方面，对人身自由和人格尊严进行保护。同时《民法典》也承认风险自担原则，允许适度冒险，鼓励大家做一个生机勃勃、充满活力的人。

《民法典》调整平等主体之间的人身关系和财产关系，强调以人为本，尊重人的自由意志，即所谓的意思自治原则。意思自治原则是《民法典》的核心和灵魂，这在《民法典》中有充分的体现。例如，《民法典》新增了打印遗嘱和录像遗嘱，让遗嘱更加自由，形式更为多样。同时，《民法典》删除了公证遗嘱效力优先的规定，意味着立遗嘱人可以自由选择采用自书、代书、打印、录音、录像或者口头遗嘱的形式来撤销或者变更公证遗嘱，避免因立遗嘱人年事已高、行动不便，无法自行变更之前书立的公证遗嘱的情况，有利于立遗嘱人真实意愿的实现。

意思自治原则贯彻在家族财富管理的实践中，需要在制定各种财富传承方案和签署任何协议安排时，尊重各当事方的真实意愿，充分披露交易条件和相关风险，各方在诚实信用、平等协商的基础上，建立互信互利的合作关系。另一方面，当事人的意思自治也是有法律边界的，如运用到家族财富管理领域，具体可以理解为在订立家族信托框架时，委托人的意愿不能信马由僵，恣意飞翔。委托人若用于设立信托的财产属于夫妻共同财产，其设立信托的自由意志，不能损害财产共有人的合法权益，而是必须取得配偶的同意。2019年11月8日，最高人民法院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）。九民纪要从审判实践的角度进一步确认了信托财产的独立性，为家族信托的隔离作用提供了更有力的法律基础。正确使用配偶同意函，是确保家族信托成功实现资产隔离作用的前提。由于境内家族信托发展的时间相对较短，司法实践中缺乏相关的判例及解释，境内家族信托项下信托财产是否具有独立性、是否能够实现隔离作用，一直是高净值人士所关注的焦点问题。九民纪要所确认的基本原则，一定程度上可以为这个问题提供答案。但对于受托人而言，这既是机遇也是挑战。为保证信托财产的独立性，受托人更需要关注信托目的、信托财产来源、信托财产置入家族信托的程序等一系列要素的合法性。

如何看待物？

建立健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的产权确认、保护和流转规则，是现代产权制度的基本要求。《民法典》在2007年颁布的《物权法》的基础上，通过对财产所有权、用益物权和担保物权等系统规定，构建了对私有财产权的立体保护法律制度。私有财产权的确认，是家族财富管理的起点，是企业家能够通过一系列家族财富管理工具有效实现家企隔离的基础。高净值人士大多有自己的企业，而家企不分，家庭财富与企业资产混同，一荣俱荣、一损俱损，是财富传承最大的风险。家族财富管理的第一步，就是应该通过对财产所有权的确认，将财产从家族企业中合法地剥离出来。只有确认了所有权的财产，才谈得上传承。否则传承就是无源之水，无本之木。

《民法典》确认了住宅建设用地使用权自动续期的原则，这意味着，住宅70年的期限到期后，依法缴纳续期费用即可，不用担心房屋到期被国家“收走”，房产的代际传承有了法律基础。《民法典》同时明确在赋予抵押权追及效力的前提下，在抵押期间抵押人可以自由转让抵押财产。可以预见的是，作为私人财富重要组成部分的房产，财产流动性和利用率将大大增加。

《民法典》还引入了居住权的概念。所谓居住权，是指居住权人对他人所有的住房享有的占有、使用的权利。居住权制度对于解决特定家庭成员（尤其是弱势群体）的居住问题、离婚后需要经济资助的一方的居住问题、以房养老问题等，都具有重要的现实意义。此外，设置居住权制度也有助于缓解住房紧张，实现“居者有其屋”的目标。在家族财富管理领域，以房产所有权设立家族信托，并确保受益人的终身居住权，可能会是房产代际传承的新思路。居住权的设定，不仅提高房屋的利用效率，可以达到房屋定向使用的效果，甚至可能还会有潜在的税务筹划的作用。

《民法典》所构建的对于私有财产权的立体保护制度，使财产的流转和使用更加灵活，未来可能还有更多的财产进入家族财富管理领域。总之，这些复杂形态财产的确权与管理，对受托人的专业能力提出了更高的要求。

如何看待家？

《民法典》还集中体现了我国传统文化下的家国情怀：“修身齐家治国平天下”。家庭是社会最基本的细胞，是社会稳定与个人自由的前提，家庭及其成员也是财富传承中非常关键的要素。从法律的角度来看，什么是家，家庭成员包括谁，家庭到底指的是二人世界、三口之家还是四世同堂？《民法典》第1045条规定：“……配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。”根据上述条款理解，家庭成员除了属于近亲属范畴，还必须满足“共同生活”这一限定条件。

2018年8月由银保监会信托监督管理部发布的《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（以下简称“37号文”）被业内公认为目前规范境内家族信托业务最重要的监管规定，其中提出家族信托的受益人应“包括委托人在内的家庭成员”，但37号文并未对“家庭成员”的范围进行界定。那是否我们可以理解为按照《民法典》的描述，家族信托的受益人必须是共同生活的近亲属呢？要知道在家族信托的设计中，受益人是一个非常重要的概念，如果按照《民法典》的条款理解来界定符合37号文的受益人，将大大限制家族信托受益人的范围。笔者认为，《民法典》更多地是从家庭成员之间的抚养协助等法律义务的层面来规范各方的关系，强调其共同生活的条件具有一定的合理性，因为从人道的角度来看，共同生活的人具有互相扶助的义务。

在家族信托背景下成为受益人，更多意味着被赋予权力，尤其是从信托财产中取得经济利益的权力。该等权力的获得，基本上要遵循委托人的意愿。且37号文下家族信托是“以家庭财富的保护传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益慈善事业等定制化事务管理和金融服务”，这些目的的实现，并不必然以委托人与受益人的共同生活为前提。此外，中华民族自古就是一个古道热肠的民族，“穷则独善其身，达则兼济天下”，反映了亲友之间守望相助的朴素情怀。企业家在创业时很有可能得到了众多亲友的支持，事业有成后回馈家族，将大家族中的成员指定为家族信托的受益人，在确定家族信托中受益人的范围时，在排除了非法利益输送的可能性后，应当更多的从合理性来加以考虑，不宜机械化地受制于《民法典》中有关“共同生活”的相关限制。

另一个方面，《民法典》也为我们如何正确协调处理家庭成员之间的关系提供了指引。离婚冷静期的规定，体现了立法者对于婚姻与家庭关系的慎重与珍视。成人世界中，夫妻是最为紧密的命运共同体，这尤其体现在有关夫妻共同债务的规定上。立法者力图在债权人保护和夫妻家事代理权之间取得平衡。我国《婚姻法》下默认夫妻之间为共同财产制，在此背景下，我国《婚姻法》及相关司法解释赋予了夫妻在日常生活范围内的“家事代理权”。也就是说，财产是共同的，但在一定范围内，夫妻均有独自处分的权利。这种独自处分，对外代表的是夫妻整体。若有争议，应当夫妻内部解决，对外不得对抗善意的第三人。这是为了保障交易安全、降低交易成本。2003年12月25日颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）就体现了这种效率优先、兼顾公平的市场经济原则。司法解释二规定，婚姻关系存续期内夫妻一方以个人名义所负的债务应当认定为夫妻共同债务，除非举债时债权人与债务人明确约定为个人债务，或者夫妻约定双方为分别财产制并且第三人知道该等约定的。因此，除非债务人的配偶能够对以上两个除外条款之一成功进行举证，否则夫妻一方所背负的债务就会被认定为夫妻共同债务。

司法解释二具有明显的保护债权人的价值取向。这在实践中导致一些配偶“被负债”，在社会上引发巨大争议。其中最著名的莫过于小马奔腾案例。小马奔腾是知名的影视公司，曾经投资制作《将爱情进行到底》《花木兰》等一系列脍炙人口的影视作品，在当时的资本市场炙手可热。2011年小马奔腾引入了投资人并且各方签署了对赌协议。但天有不测风云，2014年初小马奔腾的创始人猝然离世，公司无法达成对赌协议所设定的业绩目标，投资人基于夫妻共同债务的理由要求创始人的遗孀承担2亿元的股权回购义务。最后法院认定案涉债务属于夫妻共同经营所负债务，并支持了投资人的诉求，判决遗孀承担责任，引发了广泛的社会讨论。在本案二审之前，2018年1月16日颁布了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（以下简称“2018年司法解释”），根据该司法解释，婚姻关系存续期内夫妻一方以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务应当认定为夫妻共同债务；超出家庭日常生活需要所负的债务一般不得认定为夫妻共同债务，除非债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。在2018年司法解释下，夫妻共同债务的默认范围限定为“家庭日常生活”，而且超出“家庭日常生活”范围的夫妻共同债务的举证责任由债务人配偶一方变成了债权人一方，反映了立法者试图在公平与效率之间取得平衡，也是一定程度上对于配偶“被负债”现象的回应。《民法典》基本上延续了2018年司法解释的思路，下述情况构成夫妻共同债务：

“夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务。夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”

从以上有关夫妻共同债务认定的立法沿革来看，无论立法的天平是偏向债权人一端还是偏向债务人配偶一端，无非是举证责任的分配问题，影响的只是交易成本。可以预见的是，在现行《民法典》有关夫妻共同债务的规定下，一个理性的债权人，必然会将债务人配偶对于债务的确认或共同签署作为其发放贷款的前提。家族企业的债务或企业家的个人债务，将不可避免地成为夫妻共同债务，需要用全部的家庭财产来偿还。而要彻底解决企业债务或个人债务风险衍射至家庭的问题，终极解决方案在于引入家族信托这样的专业工具。合法设立家族信托后，信托财产的所有权将不再属于委托人个人，而是属于受托人。信托财产的独立性在企业债务、个人债务和家庭财产之间便树立起一道坚固的防火墙。

如何看待社会？

人总是处于各种社会关系之中，没有脱离社会而独立存在的个人。《民法典》被誉为社会生活的百科全书，因此确立人与人之间的社会交往规则是《民法典》的一项重要使命。《民法典》总则在基本原则中确认了自愿原则。《民法典》1260个法律条文，绝大多数条文协调的都是民事主体之间的利益关系，都尊重当事人的自主决定，允许当事人经过特别约定排除法律规定的适用。除此以外，平等原则、公平原则、诚信原则、公序良俗原则也都是《民法典》所确定的人与人之间的社会交往所应当遵循的基本原则。这些原则的确立，在家族财富管理领域对受托人的服务能力提出了更高的要求，包括对客户需求的把握，法律架构、税务筹划及跨境服务能力、响应速度、后台数据及管理能力等。同时，从历史背景来看，我们处于一个风云际会的时代，面临方兴未艾的科技革命与产业变革，人类来到一个从工业文明到信息文明的转型时期。社会发展进步与代际之间传承已经遍及社会各个角落，婴儿潮一代、千禧一代、次世代等不同年龄阶段的家族客户在其财富传承与精神传承中不断的受到法律和伦理等方面的挑战。今年，我们在《扎根实体经济，服务中国企业家——开启家族信托2.0时代》（2020中国家族财富可持续发展报告）中提出，境内家族信托业务已经迈进了2.0时代，企业家群体对于其自身财富、企业、后代培养和社会责任的认识正不断深化迭代。企业家在财富管理和传承的过程中基本上会涉及到社会的各个领域，《民法典》对于这些客户和参与协助其传承有形与无形的专业人士无疑是一个思考问题的准则和底线，前面所述的平等、诚信、公序良俗等原则将进一步提高所有参与者的成熟度，也将促进家族财富管理这个市场的健康发展。

与此同时，《民法典》还针对新技术和新事物所带来的法律问题做了回应。据有关部门的预测，2020年末境内家族信托客户的存续规模有望突破3000亿元，客户数量超过万人，这个市场的发展是非常迅速的，而且从全社会的角度来看，家族信托这一产品的各项功能不仅满足高净值客户的需求，社会大众也存在同样的需求，信托的服务功能应该惠及所有有需要的人。因此笔者认为，未来家族信托的传承服务功能有望向中等收入目标客户群体延伸，市场前景广阔，客户群体巨大，科技服务水平和自动化管理势在必行，家族财富管理也面临着一系列技术革新，比如云信托、网上签约、大数据等技术手段的运用。相应地，受托人需要关注数据安全、客户个人隐私保护、电子合同的履行规则等新的问题，提高自己的合规意识与服务能力。

如何看待传承？

顺应时代发展和借鉴国际经验，《民法典》首次推出了遗产管理人制度。此外，《民法典》首次从法律层面明确遗嘱信托法律关系，并与遗产管理人制度相衔接。根据公开的报道，业内已经有了律所担任遗产管理人的先例。某男子去世后留下数千万元的债权债务，妻女无力打理，聘请律师以遗产管理人的身份对债权债务进行梳理。该律所已经召开了数次利害关系人会议，其遗产管理人的身份取得了全部利害关系人的同意，并且已经收到了广西某法院向其签发的有关债务诉讼的传票、应诉及举证通知书，标志着该律所以遗产管理人的身份取得了独立的诉讼地位。可以预见的是，运行有效的遗产管理人制度，有助于减少继承人之间的遗产纠纷，提高债务偿还的效率，切实保障第三方债权人的利益，同时也有助于遗嘱的执行、财产的转入和遗嘱信托的设立，大大提高遗嘱信托的可操作性，为遗嘱信托业务的开展扫平道路。

此外，《民法典》还确立了遗嘱监护的原则。即作为监护人的父母，可以通过遗嘱为被监护人指定监护人。这在特定的情况下对于弱势群体，例如未成年人或者是由于罹患疾病而不具有民事行为能力的个人的利益保护，具有非常重要的意义。例如，一位作为单身母亲的委托人不幸罹患重疾，自知可能不久于人世，女儿尚年幼。委托人担心自己去世以后，前夫可能会滥用他对于女儿的监护权损害女儿的利益，甚至侵占女儿的财产。在这种情况下，委托人可以考虑综合采用各种传承工具，例如通过设立家族信托保证资产的保值增值，保障女儿的经济利益；通过遗嘱监护指定委托人信任的人士在委托人身故后担任女儿的监护人，对其他的监护人形成权力制衡，防止其滥用权力；在住房上为女儿设定居住权，保障女儿长期居住的权利。通过涉及“钱+人+房”的综合安排，全面立体地保障女儿成年之前有一个安定体面的生活，不受委托人健康状况的影响。《民法典》所规定的相关原则，使特殊家庭中的父母对孩子的舐犊之情，能够跨越时空的界限。

同时，《民法典》首次将“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设……家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”写入法典。这体现了立法者对于传承的态度。家族传承不应仅仅是财富的传承，更是家风的传承，精神与能力的传承。授人以鱼不如授人以渔。在家族财富管理的实践中，我们也发现越来越多的高净值人士，注重利用家族信托这一工具对受益人进行正向激励，引导后代树立积极正确的人生观与价值观。“货悖而入者，亦悖而出”，费尽心机攫取的非常之财，终将以非常的方式失去。财富的保有和传承要经受法律和道德的历史考验。

管子曰：法者，天下之程式也，万事之仪表也。回应时代与人民之需要，《民法典》将成为保护公民权利的最有力的法律武器，让个体活得更有尊严，让社会更有温度。家族财富管理亦将随着时代趋势而变，忠君所托，勤勉尽责，在政策和制度不断完善迭代的背景下顺应委托人的需要，延展服务范畴，提升专业能力，从1.0时代迈进2.0时代，助力家族客户传承财富与精神的同时回馈社会，向上向善。

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