原创 | 信托登记的功能主义定位与制度建构（三）以“功能主义”为指导建构我国的信托登记制度
本文共计4172个字，阅读时间大约9分钟
作者：韩良
三、以“功能主义”为指导建构我国的信托登记制度
修改《信托法》，摆脱对大陆法系物权特别是不动产物权公示制度的路径依赖，摒弃信托“登记生效主义”是我国走出信托登记理论与实践困境的根本举措。但修改《信托法》是一项长期的、艰巨的系统工程，短期内难以取得成效。我们应该借鉴英美法系建立现代多功能信托登记制度的经验，吸取日本以及中国台湾地区因循物权登记制度路径的教训，转变观念，在不与现行《信托法》相冲突的前提下，从“功能主义”出发，将信托登记与信托财产物权变动登记相分离，从保障信托设立的有效性、彰显信托财产的独立性，为信托监管及争议解决提供基础分类登记服务的功能出发，建立全国统一信托登记体系。我们可将以下指导思想作为建构我国信托登记制度的指导原则，以最小的立法成本，取得最有效的制度建设收益。
（一）建立统一的信托设立登记体系
从广义的方面来说，在英美法系，民事信托与私益信托基本上具有相同涵义。江平教授认为：“我倾向于将我国《信托法》中的民事信托解释为普通法系的私益信托，而‘营业信托’只不过受托人为经营信托业务的机构的一类民事信托，这样理解比较符合信托法的原意以及信托理念。”江平教授认为民事信托是指广义的民商事信托，营业信托实际上指的是广义民事信托的一个特殊的组成部分。笔者非常认同江平教授广义的对民事信托解释观点，江平教授对民事信托的解释不仅符合普通法系信托的传统与理念，也符合《民法典》“民商合一”的立法理念。但在我国，营业信托被赋予了特定的涵义，被认为是国家特许的金融机构受托进行的投融资和财富管理的商事信托行为，其涉及的商事主体范围与经营范围比一般的商事信托要窄。《信托法》第3条虽然将信托分为民事信托、营业信托与公益（慈善）信托三种类型，但对这三种信托的设立规定了统一的成立与生效条件。《慈善法》规定了慈善信托的备案制度，也需要建立慈善信托的设立登记制度与其进行衔接。因此，我们应该从整体角度，建立统一的信托设立登记体系。
（二）保障信托设立的有效性、彰显信托财产的独立性
《信托法》对信托的成立、生效要件做了极其严格的规定，第11条专门对无效信托的六种情形做了列举式的规定。设立信托，特别是设立民事信托与慈善信托是一项非常专业、复杂的工作，通过信托登记程序，不仅要保障信托设立的有效性问题，也要彰显信托财产的独立性，在中国法的语境下，信托财产的独立性是信托的核心要件和制度功能。
建立信托登记制度的首要职能是满足“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产可以进行信托登记，解决这些财产直接设立信托的有效性问题。由于设立信托面临信托法律关系主体、信托目的、信托财产、信托利益等诸多的合法性问题，一旦上述某一环节出现问题，已经设立的信托就会面临无效或者被撤销的情况，将会给信托当事人造成极大地伤害以及造成司法资源巨大的浪费。我国《信托法》规定，除了法律规定的情形，对信托财产不能强制执行，也给信托的有效设立提出了更高的标准和要求。因此，需要有权机关能够按照《信托法》规定对信托的成立、生效要件进行实质性的审查，并出具相应的证明文件，最大限度地保障信托设立的有效性。另外，通过信托登记与公示程序，赋予已登记的信托可以开立信托账号的权利，使信托财产从委托人、受托人的固有财产独立出来，从而彰显信托财产“独立性”。信托的登记过程，实际上也是给信托财产进行“合法性”确权、确认“独立性”的过程，信托登记可以培养民营企业家合法经营、家企分离的法制意识，培养普通居民依法纳税、尊重他人合法权益的守法精神。
（三）将信托登记与信托财产物权变动登记相分离
摆脱对大陆法系物权公示制度路径依赖的做法是单独建立统一的信托登记体系，将信托登记的职能与信托财产物权变动登记的职能进行区分。信托登记与信托财产的物权变动登记不是同一个登记程序的两个组成部分，而是两个不同性质的登记程序。信托登记制度的首要功能是落实《信托法》第10条的规定，将“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续”的财产设立信托，对其进行信托登记后，使之具有设立信托的效力。信托登记的第二项功能在于通过公示信托法律关系以及信托财产的独立性，从而保护受益人的利益，实现信托目的。信托登记的第三项功能是为信托监管机关及争议解决提供基础的分类登记服务。而信托财产物权变动登记是对信托财产的取得、变更、丧失等进行登记，强调信托财产的物权变动须经国家专门机关登记才能产生相应效力。大陆法系物权登记制度的首要功能在于强调交易安全，侧重于保护善意的第三人。委托人设立信托，将信托财产的所有权转移给受托人，是正常的物权变动，应该进行物权变动登记。但不进行物权变动登记并不影响信托登记的效力及信托财产的独立性。
（四）为信托监管及争议解决提供基础分类登记服务
国际上特别是英美法系关于信托形成了一些为税务机关、法院、监管机关共同认可的有名信托、惯例等，使这些有名信托的税收征管、争议处理都有先例可循、有章可依。我国建立统一的信托登记体系，可以借鉴境外成熟的关于信托的分类方法，推进信托分类登记管理的规范化建设，不仅为信托监管机构、反洗钱监管机构提供了有效的监管方式与监管信息，也为我国税收征管部门提供了明晰的信托类别登记信息，同时也为法院与仲裁机构裁判和调解信托纠纷提供了清晰、有效的书面证据，从而提高审判效率。
1.居民信托与非居民信托
根据英国《反洗钱、反恐融资与资金转移条例》规定，需要登记的应课税信托（taxable relevant trust）为明示信托并且不是附表3A所列的信托。英国的应该登记的信托分类比较繁琐，我们可以借鉴英国应课税信托的概念，对居民信托和非居民信托的分类进行完善。《中华人民共和国个人所得税法》第一条规定：“在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人，为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计不满一百八十三天的个人，为非居民个人。非居民个人从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。”信托中受托人、受益人之一为我国税务居民的，可定义为居民信托。对于居民信托应该进行信托登记。信托中受托人、受益人都不为我国税务居民的，应为非居民信托。除了从我国境内的信托财产取得受益所得的非居民信托需要备案登记外，其他非居民信托不需要进行登记。居民信托与非居民信托的登记区分便于税收征管部门进行税收征管，也为我国反洗钱部门及时掌握海外信托资金的来源及流向信息提供了便利。
2.可撤销信托与不可撤销信托
在可撤销信托中，委托人往往保留了变更信托条款以及随时增减信托财产的权利，信托条款极其富有弹性，这使得委托人可以随时调整信托关系以适应自己的需要。因此，受益人及应纳税额处在非常不稳定的状态。在美国，可撤销信托被归类为委托人信托，其纳税主体为委托人。不可撤销信托与可撤销信托相对，是指委托人没有保留变更信托条款以及随时增减信托财产的权利，而是由受托人按照信托文件的规定正常行使管理权的信托，包括下面的自由裁量信托与固定信托。我们应该借鉴美国关于可撤销信托与不可撤销信托的分类方法，实行可撤销信托与不可撤销信托的分类登记。对于可撤销信托，税务机关可以将委托人作为纳税主体；对于不可撤销信托将受益人作为纳税主体，受托人作为“代扣代缴”主体。如果是可撤销信托，一旦发生争议，法院与仲裁机构就会赋予委托人撤销权，同时也会赋予委托人的债权人对于信托财产的追索权。
3.自由裁量信托与固定信托
委托人设立信托时只确定受益人范围，或者概括指出一类受益人（如我的儿女和孙子女），信托的实际受益人、受益人的受益权数额由受托人自由裁量地决定的，称为自由裁量信托。与自由裁量信托相对的是固定信托，由于固定信托的受益人及受益份额已经确定，其纳税义务人及应纳税额也就随之确定，税务征管部门不需要对其进行特别关注。但自由裁量信托存在受托人增加受益人、累积信托财产来使信托税负最小化的情况，需要向税收征管部门备案，以便税收征管部门将来确定纳税主体与应纳税额。如当事人对信托受托人行使受托权产生争议，法院及仲裁机构就会根据其属于自由裁量信托还是固定信托进行较为迅速的裁判。
（本文系《信托登记的功能主义定位与制度建构》第三部分，共四部分，后续陆续推出，敬请关注！）
“
作者简介
韩良 高级信托法顾问
韩良，管理学博士，法学博士后，民商法学教授，南开大学博士生导师，南开大学资本市场研究中心主任，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，京都律师事务所信托法高级顾问，家族信托法律事务中心名誉主任。韩良为多家大型国有银行总行及分行、全国性股份制银行总行及分行、保险公司、信托公司等金融机构提供财富管理与传承、家族信托、家族宪章、公益慈善、家族基金、家族办公室、家庭财产协议与意愿安排、跨境财富传承、资产配置、企业治理、企业投融资、企业危机化解、企业上市、跨境投资、婚姻风险防范、身份规划等多方面的法律服务，服务形式包括方案设计、咨询、沙龙服务。在研究方面，韩良同时担任主编，2015年出版了国内最早的家族信托专著——《家族信托法理与案例精析》，同时为多家媒体平台撰稿几十篇，并先后主持研究了2017年中国法学会部级课题《我国发展家族信托的法律困境及突破》、2018年国家社科基金《民事信托的基础理论与制度设计研究》、2022年中国信托业协会《信托法修订内容研究》、2024年完成国家社科基金《我国民事信托的法律制度创新问题研究》、《中国信托高质量发展报告》等多项课题及报告。
本文仅为作者本人法律观点，具体问题还需专业律师具体分析。如有疑问或需要转载授权、业务合作，请联系：
京都家族信托法律事务中心
Claire老师
电话：010-58173749
邮箱：liyue@king-capital.com
扫描下方二维码，关注我们
京都家族信托法律事务中心微信公众号
ID：jingdujiazu
京都家族信托法律事务中心是我国大陆地区首批专门从事财富管理特别是家族信托法律事务研究与实务的机构，不仅具有财富管理领域前沿理论研究和相关产品研发的能力，而且在长期与境内外相关机构的合作过程中，具有了为机构和私人客户提供财富管理相关法律服务的丰富实践经验，形成了以家族与家族企业治理为核心的财富管理、家族信托、婚姻家事、保险金信托、慈善信托、税收规划六大业务板块。
京都信托长相伴，家族传承恒久远！关注"京都家族信托法律事务中心"公众号，您和您的家庭会有不一样的现在和恒久的未来！
推荐阅读