最高法院:不能按期偿还债务和不能偿还债务根本性区别|律师起草担保合同务必瞪大眼睛看清楚
作者：唐青林 李舒 李元元
单位：北京市安理律师事务所
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最高人民法院
保证合同约定债务人“不能按期偿还债务”时即承担保证责任的，为连带责任保证
裁判要旨
保证合同约定债务人“不能偿还”债务时保证人承担保证责任的，可认定保证人承担一般保证责任。但是，如果保证合同约定债务人“不能按期偿还”债务时保证人承担保证责任的，则应认定保证人承担连带保证责任。
案情简介
一、1989年10月6日，建行黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订《中国人民建设银行基本建设借款合同》，贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款800万元。约定全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。开磷公司在担保单位一栏中签章。
二、1990年8月至1993年10月，黔南中心支行与贵州剑江化肥厂签订合四份《中国人民建设银行借款合同》，贵州剑江化肥厂向黔南中心支行借款共计1650万元。上述合同均约定“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还”。开磷公司在担保单位一栏中签章。
三、上述合同签订后，黔南中心支行均如约支付了借款，贵州剑江化肥厂未予偿还。1999年12月4日，黔南中心支行将上述债权转让给中国信达资产管理公司重庆办事处。2001年3月27日，中国信达资产管理公司重庆办事处又将上述债权转让给信达公司贵阳办事处。
四、2004年12月24日，黔南中院依法裁定宣告贵州剑江化肥厂破产还债，并于2006年1月17日在《人民法院报》上公告终结贵州剑江化肥厂破产还债程序。2007年6月25日，信达公司贵阳办事处在黔南中院领取了(2004)黔南民二破字第1-2号民事裁定书。2007年11月2日，信达公司贵阳办事处向贵州高院提起诉讼，请求判令开磷公司向其履行保证责任，代被保证人贵州剑江化肥厂偿还借款本息合计72381616．5元。
五、贵州高院一审判决驳回了信达公司贵阳办事处的诉讼请求。信达公司贵阳办事处不服，向最高法院上诉。最高法院支持了原告的诉讼请求。
败诉原因
本案中，信达公司贵阳办事处在二审中提出，一审法院认定案涉五个借款合同中的保证责任方式为一般保证是错误的，最高法院判决支持了信达公司的观点。最高法院认为：本案借款合同中的两种表述，都表达了保证人承担保证责任的条件是借款人“不能按期”偿还债务，而非借款人“不能”偿还债务。该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，应认定为连带保证责任。开磷公司主张借款合同中的上述表述是一般保证的主张，未获最高法院支持。开磷公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、合同的措辞何其重要，在本案中几乎被无限放大，一字之差，就是霄壤之别。 本案中，最高法院认为，当保证合同中约定的保证人承担保证责任的条件为债务人“不能偿还”债务的，是将债务人客观上不能偿还债务作为保证人承担保证责任的条件。此时，为一般保证，保证人享有先诉抗辩权。但如果保证合同中约定的保证人承担保证责任的条件为债务人“不能按期偿还”债务的，不能理解为是将债务人客观上不能偿还债务作为保证人承担保证责任的条件。只是说明一旦债务人到期不能偿债，债权人即有权要求保证人承担保证责任。也即，此时的保证为连带责任保证。
由此可见，多了“按期”两个字，导致法律关系的性质发生根本性变化，对当事人的权利义务影响之巨。因此，律师在在合同审查、法律文书起草及法律意见书制作过程中，专业准确的措辞，事关当事人的是非成败，是一个律师职业水平最集中的体现，必须认真对待。
本案也再次提醒所有的市场参与主体，在从事交易时，一定要慎之又慎，务必反复研究设计包括合同文件、往来信函在内的一切文书内容。涉及重大交易时，一定要委托律师或者专业法务人员对文书内容进行审核。切莫“贪小便宜”，自己“动手”制定合同甚至照抄照搬网上的合同“模板”，导致合同内容与交易预设发生重大偏差，进而面临巨大的交易风险。
2、本案也提醒我们，在担保合同中对于担保方式的约定，必须清楚明确。如果没有约定或者约定不明，根据《担保法》第十九条的规定，应认定为连带责任保证。因此，作为保证人，必须清楚签订保证合同的风险，切勿在保证责任承担方式的问题上“打马虎眼”，切莫企图通过模糊措辞来争取“有利地位”，否则将适得其反。
相关法律规定
《担保法》
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第三十四条 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
第三十五条 保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
第三十六条 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。
一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。
以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的论述:
一、关于本案开磷公司提供保证的方式
本案中，开磷公司提供的保证在借款合同中有两种表述：一是黔信字第4号《借款合同》的表述是：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”二是黔信字第5号、(91)贷字第009号、(92)建贷字第2号、(93)匀建贷字第2号《借款合同》的表述是：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到黔南中心支行还款通知三个月后仍未归还，黔南中心支行有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此外，开磷公司还就(93)匀建贷字第2号《借款合同》向黔南中心支行出具《借款担保书》，承诺“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司(厂)将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销。本担保书作为(93)年匀建贷字第2号借款合同的附属文件，其有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，第二种表述亦应认定为连带保证责任。至于开磷公司为(93)年匀建贷字第2号借款合同提供的《借款担保书》则更为明确的将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。综上，本案讼争的保证责任为连带责任保证。由于本案讼争借款的主债务人贵州剑江化肥厂已经破产，且破产程序已经终结，即使借款合同约定为一般保证责任，此时保证人的责任因主债务人的破产也已经产生。
案件来源
中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷二审案[最高人民法院（2008）民二终字第106号 |2009-01-15 |《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第10期（总第156期）]
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（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。
（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。
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