张明楷教授：犯罪的构造
犯罪的构造
演讲人：张明楷 清华大学法学院教授
我其实很少到大学做讲座，不是说没有大学请我做讲座，而是因为我很担心我在大学讲座会扰乱大学刑法学的教学秩序，（笑声）因为我的很多观点总是跟通说或者多数说法不一样，当然我不是说故意要跟通说不一样，不过我也承认我有一个习惯，就是见到哪句话都被人家说的时候，就试图反对这句话。
这两天你们的吴情树教授跟我说，他说他讲课的时候经常会介绍我的观点，于是我就放心了一点。我觉得如果是这样的话，我对你们教学秩序的扰乱可能是“情节显著轻微、危害不大”。
我今天要讲的是《犯罪的构造》，实际上就是说犯罪究竟是由什么组成的、是由什么构成的，这是多少年来刑法领域一直研究的问题，而且还会再继续研究下去。我想讲三个问题，最前面的问题讲的最简单，那最后的问题可能花的时间多一点。
01
国外对“犯罪是行为”这个命题的最新研究动向
第一个问题讲国外的动向。“犯罪是行为”这个命题在刑法学的发展过程中起到了一个很好的作用，它让我们把我们以前单纯所做的主观归罪排除在外，或者说像我们以前文革期间的很多现象没有行为仅仅有思想也可能当犯罪处理这个现象排除在外。
“犯罪是行为”这个命题，它的历史进步意义的确是不可否认的，而且我现在也还想维护这个命题。但是，国外有动向认为“犯罪是行为”这个命题是错误的。
换句话说，国外现在有这个动向是想说推翻“犯罪是行为”这个命题，比如说德国有学者就一方面通过举例，另一方面他通过德语这种特殊的语言来否定这个命题，比如说汽车司机，他为了能够行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶，经过一段时间之后他就睡着了，睡着了之后，这个车就撞上迎面来的车，出现交通事故，导致对方受伤，这个行为不可能无罪，肯定是犯罪，轻一点是过失，重一点也可能认定为故意犯罪，可是他的行为是什么呢？
在德语中，“行为”这个词，尤其这个“Handlung”，它的意思是说一个有意图、有目的的举止才能叫行为，那刚才讲的这个汽车司机，首先他为了行驶更多的路程，他在夜间疲劳驾驶的这个行为本身不是犯罪，因为疲劳驾驶本身没有造成任何的结果，它不可能是犯罪，你说这个时候它是有意图也是可以的，为了行驶更多的路程是可以的，但是这个时候它是不符合任何构成要件的，但是后面睡着了，又把人压死，这是一个造成构成要件结果的行为，可是这个时候他不仅没有意图，他可能连过失都没有，如果说犯罪是一个行为，如果坚持这个命题的话，有的学者就会讲，他怎么能构成犯罪呢？只有前面的疲劳驾驶是行为，可是它不构成犯罪，后来睡着了车撞了人，这个不叫行为。
而且后来行为人睡着了之后他哪里有什么故意和过失，他也没有，于是就不能当犯罪处理。但是不当犯罪处理是不可能的，不可能被人接受。
我们遇到很多案件的时候，凭着我们的直觉和正义感，就会说这个应当按犯罪处理。
但是像我刚刚讲的这个情形，不可能是无罪，那么学者们就认为，不要说“犯罪是行为”，实际上按他们的原话来讲，在刚才这个汽车司机不是因为他实施了违反规范的行为而受处罚或者受谴责，而是因为他没有实施符合规范的行为，没有实施符合规范的行为就表明这个犯罪不是行为本身，简单的讲，就是你不符合规范，那不符合规范的地方到底在什么地方呢，那就是说既然你已经疲劳驾驶，你已经很疲劳了就不能驾驶这个车。
德国这个国家包括欧洲很多国家的确是这样的，很多车，尤其是大巴车，它里面有电脑设置，这个车开了多少时间之后，你不休息的话它是开不动的，就是为了保障乘客的生命安全，当然也有司机的生命安全在里面。
所以犯罪不是一个违反规范的行为而是因为你没有遵守规范。按照规范，你疲劳的时候不应该驾驶而你驾驶了，可是你驾驶了导致了死亡，你就要负责。
当然，他们还讲了很多的例子，比如说，一个人到了一个卖珍贵花瓶的地方，一进去之后他就晕倒了，一晕倒把珍贵花瓶打碎了，如果说从客观上来看的话，这是一个毁坏财物的客观行为，这个行为是符合了故意毁坏财物罪客观要件的一个举止。
我刚用的这个行为是我们习惯用的那个行为，但是在德语的语境下，晕倒把花瓶砸破不叫行为，因为刚刚讲行为必须是一个有意图、有目的的举止，但是也不可能说，在店里面晕倒把花瓶砸碎这个举止肯定是无罪的，你不可能这么去讲，有可能他事先就准备了，提前吃点什么让自己昏迷的药，到店里之后刚好把人家的名贵花瓶砸碎，也可能是这样。
可是，他在吃这个使自己昏迷的药的时候，这个时候还不是一个符合构成要件的行为，自己晕倒把花瓶砸碎的这个行为，造成法益侵害的结果，符合毁坏财物罪的客观构成要件，但是没有他们所要求的行为，以此来说明犯罪不是行为。
这个在德语中，德国的学者会怎么评价它，这是另外一回事。我是想说，我们面对国外这一些动向应当怎么去思考、去判断，我们要不要也说犯罪不是行为，我们是不是也否认“犯罪不是行为”这个命题。在德语中行为和举止这两个词是不同的词，举止是可以没有意图、没有目的的，但行为这个词一定是有目的和意图的。
但汉语中未必如此，汉语中的行为不是说一定要有目的。行为论有很多，如果我们采取自然行为论，或者采取一种身体动作说，那你睡着的时候把人撞死，以及你晕倒的时候把花瓶砸碎，在汉语中，我们说它是一个行为，这个是没有什么障碍的，而且我一直有一点难以理解，我一定要把它放在汉语的语境中去理解，如果我们特意说“犯罪不是行为而是举止”，这样在汉语的语境中它会有意义吗？
我会发现没有意义，一定会遭到另外一种反驳，你不就是一个话语的转换吗，有什么意义呢？这是没有意义的。
我还在想，如果像刚才这种观点搬到我们国内的话，给我们的感觉就是所有的犯罪都几乎成了不作为，这个作为和不作为……（礼堂突然爆灯！）……我不知道这是不是因为我的过错。（笑声，掌声！）
我觉得如果按照刚才所有的犯罪都是因为他没有实施符合规范的行为，那么这样子给我一种感觉好像所有的犯罪都是一种不作为，但如果说所有的犯罪都是一种不作为的话，那我们审查这个犯罪的路径就不一样，因为我们审查一个作为构不构成犯罪的时候，我们是不需要考虑这个人有没有相应的义务。
但是如果是不作为的话，审查的路径与实践联系去判断，这个人是不是保证人，他是不是有作为义务，如果没有作为义务，他肯定是不作为是不成立的。
另外我还在想就是说，如果说像刚才那两个例子，我们就说因为他没有实施法律所要求的那种举止就认定为犯罪的话，在故意犯罪的场合，尤其是在结果没有发生的场合，我们怎么样去判断“着手”，恐怕也是一个很难的问题，而且还会出现违反“同时存在”的原则，就是责任主义原则，就是讲责任和行为同时存在，那么刚才分析的观点，我觉得它会导致什么呢？
就是说，我只要你的行为造成了构成要件的结果，然后我能判断你在某一个时点你有责任，我就够了。
但是认定责任的这个时点一定要在行为时，如果行为时没有责任的话，那是不能定罪的，除非我们要运用“原因自由行为”的这种法理去解决它。
总的来讲，我的意思就是说我们现在在汉语的语境下不要否认“犯罪是行为”这个命题，而且联系到我们文革这段经历来看，如果我们否认“犯罪是行为”这个命题的话，可能会对我们的这个刑事司法的认定带来很多问题，这是我想讲的第一个问题。
02
国内传统刑法学对犯罪构造的研究
第二个大问题，国内的传统。我们国内的传统可以说，用我的话来概括，就是说犯罪是客观危害和主观恶性的相加，把客观危害和主观恶性加起来就是社会危害性，社会危害性达到一定的程度，那么就具备了犯罪的本质特征。
所以我们即使是讲四个要件，那么最终也是把它分成客观和主观两个方面。说犯罪是主客观的统一也好，说犯罪是社会危害性，而社会危害性是主客观的统一也好，的确联系到某个客体上来说是有意义的。
但是，我觉得，仔细一想的话，我们传统的这个观点有很多的问题。我想我们国内的这个传统有不少问题，比如说：主观与客观究竟在什么意义上去讲？是在存在论意义上讲，还是在认识论意义上讲，事实上我们并不清楚。
比如说责任年龄、责任能力是主观的吗？不管是从存在论意义上去讲，还是从认识论意义上去讲，都不是主观的，它是客观的。你说一个人究竟是已满16周岁，还是不满14周岁，都是不以任何人的意志为转移的，它当然是客观的，不是主观的。
所以，我们在讲主客观统一的时候，这个客观、主观究竟是指什么，并不是很容易明确。客观和主观要素究竟是起什么作用呢？
它是干什么的？最让我产生疑问的是主体，主体里面有责任年龄、责任能力，还有特殊身份，还有自然人本身、自然人单位、特殊身份，它们起的作用是一样的吗？不一样！
一个13岁的人把人杀了，这个我们肯定是说他的行为是侵害了法益，不能说一个13岁的人杀了人，他的行为没有社会危害性，对吧！
你不可以这么去讲，我们读书的时候，书上都是这么讲的，没有达到法定年龄的人实施的行为没有社会危害性，后来可能觉得这种说法不妥当，后来改成没有刑法上的社会危害性，那有民法上的社会危害性吗？有违反《治安管理处罚法》上的？
《治安管理处罚法》的责任年龄也是14岁，对吧！明明导致一个人死了怎么说没有社会危害性呢？当然有。
那是因为什么不处罚他呢？我们说那是因为他年纪小，我们不能谴责他，谴责他没有意义。
很显然，这个责任年龄就是讲责任有没有可谴责性，责任年龄、责任年龄这个词就是这么来的，也是来源于德国的。
那好，特殊主体是干什么的呢？特殊主体是表明你这个行为违法不违法，有没有害的。比如说一个普通的大学生，没有和任何人、任何国家的工作人员有什么共谋之类的，他收了人家的钱，你能说他侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性吗？
你能说他侵害了什么法益吗？没有！这表明特殊身份干什么？特殊身份主要就是你行为是不是侵害法益。
我们主体的这个要素里面，有一部分是表明行为违法不违法，有没有法益侵害；有一部分是表明这个行为人值不值得谴责的。这两个的功能不一样、作用不一样，怎么都划归主体这里面去了？
从而成了广义的主观要件，而且我们虽然说的是主客观的统一，但事实上，我们有很多在我看来就是主观归罪，因为我们认为行为的性质内容是由主观故意、主观心理状态决定的。
于是，不管你利用什么动作，只要你当时有杀人的故意，那就说你的行为是杀人行为，比如说，你们在许多教科书上会看到行为人想杀人，本来想用砒霜的，结果没有砒霜就用了白糖，但是也要定杀人未遂，因为他有杀人的故意，可是我问的是，什么叫杀人的行为？
杀人行为是足以致人死亡的行为，弄个白糖给一般的人吃，它能叫杀人行为吗？不能叫！对吧！
再比如说，在荒山野岭看到一个人以为是仇人，一开枪，走进一看是稻草人，我们也要定杀人未遂！
人在哪呢？没有人怎么定杀人？对吧！而且这种做法会导致什么呢？任何正当的行为你都会受到怀疑，因为任何你正当的举止只要我查明有杀人的故意在支配，你就是杀人行为。我今天上午还说了，这是谁帮我倒的茶呢？
是不是想放砒霜没放成，错放成茶叶呢。（笑声！）万一刑讯逼供，一个杀人未遂就出来了，我还是不怕的，喝一口。（笑声！）如果任何客观上正当的行为都会受到司法机关的怀疑，我们每一个人都没有自由可言。
而且这样的做法，因为总是想你是主观恶性和客观危害的相加嘛！我加起来就可以了，然而，我们很多案件处理起来就很困难。
比如说，这个真实案件，甲想陷害乙，就跟乙说，我有海洛因，你帮我卖，卖了之后我们钱一人一半，总共如果是海洛因的话价值六百块，甲就跟乙说这是我花钱买的毒品，你要什么时候卖给谁，你一定要告诉我，要不然我不放心，乙说没问题，乙就为了挣这三百块钱，就说我已经联系好了买主，哪一天几点我们在什么地方交易，乙跟甲打电话说了这个事情之后，甲就立即报警说几点几分在什么地方有人贩卖毒品。
乙一直以为是毒品，实际上甲给乙的是面粉，警察一到，把买毒品的人和乙都被抓走了，乙也承认我是贩卖毒品，对方也承认我是买毒品，那按照我们现在司法解释和通说，乙要定贩卖毒品罪未遂，因为他主观上是要卖毒品，对不对，可是定了乙，司法机关反过来想，这个甲应该怎么办？
司法机关就想整一整甲，说这个就是他引起的，可是我们定他什么罪呢？你定不了贩卖毒品罪，为什么？甲知道自己给乙的是面粉，那甲是什么行为呢？严格地来讲，甲是诈骗罪的间接正犯，实际上乙是一个诈骗行为，客观上是一个诈骗行为，但是乙没有诈骗的故意！
甲是诈骗罪的间接正犯，诈骗的数额只有六百而且还未遂，于是司法机关就觉得对甲和乙的处理不公平！我要问的是为什么这不公平？不公平是因为什么引起的？
不公平是因为原本就不应当定贩卖毒品罪，因为客观上没有贩卖毒品的行为，你怎么可以把一个贩卖面粉的行为评价为贩卖毒品的行为，这是明显不妥当的。
我们把一个原本不该定罪的定罪了，然后就想把另外一个比它严重的要定罪。但实际上你是不可能定罪的，这不公平的原因不在于我们刑法有漏洞而导致甲，而在于乙原本就不受处罚。
社会危害性是主观恶性和客观危害的相加这个说法，也的确存在太多的问题，我现在参加一些案件谈论的时候，还听到有些人在讲这个案件的客观危害性差一点，但是主观恶性太大了，综合起来看，社会危害性达到犯罪的程度，定吧！给我们的感觉是什么呢？
60分就定罪，现在客观危害性只有10分，这个主观恶性可能有6、70分，加起来80分，那就算良好的成绩，或者优秀，也要定。（笑声）可是客观危害和主观恶性怎么可能是一种相加的关系？对吧，不可能是一种相加的关系。
你说那个小孩13岁把人杀了，客观危害还是有的，你不能说看他的年纪小，就把他的主观恶性减减分，然后看加起来多少，这不可能，这不是相加的关系，这是第三个问题，待会儿我要大讲特讲。
最让我不可思议的是，我们先讲犯罪有三个特征、四个要件。这三个特征社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性，然后四个要件，四个要件都具备的话，三个特征就全有了；四个要件如果差一个，三个特征就都没了，好奇怪哦！
你们想想评“三好生”，德、智、体，按照逻辑，如果说评“三好生”的话，德的条件有两个：第一个是尊敬老师，第二遵守学校的规章制度；第二好，智，每门科都达到80分以上；
第三体育好的标准是什么？每项体育都达标。这一个加起来也有四个条件了，对不对？
我们不可能说现在评三好生要这四个条件，我们不可能说，其中学生差一个，三好都不好了，比如说有个学生他总是迟到，可是他每门课都90分，体育都达标，我们能够说就因为他迟到，智和体都没了吗？都不好了吗？不能吧！
这个逻辑关系太清楚了。你既然讲犯罪有三个特征，那接下来就应当说具备哪些要素就具备社会危害性，具备哪些要素就符合违法性的特征，再具备哪些要素就符合应受刑罚处罚性。
现在来说，四个要件都具备了，三个特征就全有了，四个要件差一个，三个特征就都没有了，那表明前面三个特征一定是一个东西，对吧！
为什么四个要件差一个三个就都没了呢？这是从逻辑上根本说不过去的，你想想“三好生”就对了，怎么可能因为一个条件不符合，三好一好就都没了呢？
我觉得这是一个很大问题。实际上，最根本的问题就在于我们国内的传统就一直不区分违法和责任，这是最直接的问题。
03
大陆法系国家刑法有关犯罪构造的通说
那么，我接下来讲今天重点要讲的第三个大问题。第三个问题的大标题，就是大陆法系国家的通说。
大陆法系国家的通说是什么呢？犯罪是有责的不法，不法和违法这个词在我们国内没怎么区分，在日本有一部分人区分它，有一部分人不区分它，但在德国，它是严格区分这两个词的。
大家都知道，在德国说它是三阶层：第一是讲构成要件符合性，第二是讲违法性，违法性实际上是讲一个反面的、消极的判断，就是你有没有违法阻却事由。
构成要件符合性和违法性解决的是同一个问题，你的行为是不是形式上为刑法所禁止，实质上侵害法益，解决的是同一个问题。
只不过构成要件符合性是一个积极的、正面的判断，违法性是消极的、反面的判断，符合构成要件并且违法就称为不法，这在德国的语境中是严格区分的。
那所谓符合构成要件的违法是不法，这个很显然是不以有没有责任为前提的，那不法，我刚才讲，实际上就相当于，如果你们的脑子里想的是四要件的话，那哪些要素表明不法呢？
客观要件，还有主体要件里面的主体本身和特殊身份，这些构成要件，是表明违法的；哪些是责任呢？当然，这个有争议，按照结果无价值论的观点的话，就故意、过失、责任年龄、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性，这就是责任。
因为如果一个人不可能认识到自己的行为是违法的，相反，认为自己的行为是正当的而实施，表明这个人很有规范意识，你怎么能去处罚他呢？对吧！
一个人他要在网上搞一种游戏，他担心违不违法，于是他就把自己游戏的内容怎么玩，然后自己怎么去获利，请示一个中级法院的研究室，而且是书面的报告，中级法院研究室的答复是没问题，不是违法！
可是，他办了不到一个月，公安机关就把他查了，说他是开设赌场！公安机关有没有错？
按照赌博的真实含义，按照司法解释，他就叫开设赌场。那你现在要处罚这个人吗？要定他开设赌场罪吗？
人家很有规范意识，担心自己的行为可能违反刑法，人家特意请示了中级法院研究室，那你回答错了，你怎么去处罚别人呢？这是没有违法性认识可能性。
还有就是期待可能性，你们看很多书，不管它是红皮的还是什么皮的。
它在讲总论的时候，它是不讲期待可能性的，但是他在讲重婚罪的时候，它是一定有一段话，它说如果已婚妇女因为长期受丈夫迫害，或者被拐卖，或者是因为特大自然灾害流落他乡，走投无路的时候再结婚的，不定重婚罪。我要问的是为什么？
四个要件哪一个不符合？对吧！你说它破坏了一夫一妻制的婚姻关系没有？破坏了，她有两个丈夫，对吧！前面一个，后面一个；第二客观上她是不是有重婚行为？有！
第三，主体肯定没问题；第四，她是不是知道自己有两个丈夫、有没有重婚的故意？有！她怎么可能不小心又找了一个丈夫，她也不是过失呀，对不对？明明故意嘛，对吧？（笑声）
你说按照四个要件，她哪一个不符合？你看，强烈主张四要件没有？它的分则一定有讲这段话，那你这段话为什么在重婚罪有，别的就没有？别的罪一样会有。当然，在现代社会没有期待可能性的情形的确很罕见，对吧！但是就是有这种情形。
所以，你一定要区分不法和有没有责任。那我在讲具体说犯罪是有责的不法之前，我要先讲一个案例，这个案例是伦理学界产生了一些讨论，他们讨论什么呢？
比如说：一帮恐怖分子绑架了20位村民，把他们带到深山老林里面去，然后向政府提出极不妥当的要求，提出违法要求，政府是不可能答应的，正在想办法怎么把这些恐怖分子抓走。
恐怖分子的首领觉得政府已经不会答应我们的要求了，没有希望了。刚好这个时候来了一个过路人，恐怖分子的头目就把过路人抓住了，跟这个过路人说，如果你把第一个村民杀了，我把你放掉，把剩下的19个村民也放掉；如果你不杀死第一个村民，我不仅要把你杀掉而且把20个村民也杀掉，你杀还是不杀？
伦理学界的同志们讨论的就是过路人杀还是不杀？我再演绎一下，把它变成两个案件：第一个案件是过路人刚刚把第一个村民杀死，警察到了，把过路人抓住，恐怖分子我们就不谈了，那也抓住了，不管他，这是一种情形；
第二种情形是过路人在杀第一个村民的时候，第一个村民为了保护自己的生命，把过路人杀死了，这个时候警察来了，把第一个村民抓走了，恐怖分子我们也不管他。
不管你是法官、检察官、学生还是老师，让你同时思考这两个案件，让你同时办这两个案件，你会怎么想？我想、我估计谁都会说这两个人都不应当定罪，对吧？
你说你怎么定村民呢？村民很无辜，看到人家杀自己保护自己怎么会是错的呢，对不对？那你说你怎么定他罪呢？那你说前面那个过路人你怎么定他罪呢？
你要说比较也好，你想想看杀一个人可以救20个人，不杀21个死，杀了之后只死一个，对不对？
而且他当时也没办法呀，他不杀，恐怖分子把他杀了。两个人都无罪，我觉得不能说两个人都合法？怎么可能两个人都合法？这两个人相互杀对方的时候，怎么可能都合法？
完全相反的行为，怎么可能都合法？这个同学们可以把我讲的这段先放到心上，放在脑子里。我们究竟该怎么解决这个问题？
那我的观念，我想说的就是严格区分违法和有责，违法是什么呢？
按照我的观点就是一个客观的判断，凡是客观上造成法益侵害或者有法益侵害危险的，就是违法的，当然，是否造成法益侵害以及有没有法益侵害危险不是一个孤立的判断，比如你正当防卫的时候把人打伤了，但是他要保护另外的法益，这个时候你是需要权衡判断的，这是另外一回事，我今天不能讲这个问题。
违法不违法不以你有没有责任为前提，不以你这个人值不值得刑法来谴责为前提。13岁的人杀了人也违法，只不过我们不能用刑法去谴责他。那么这样去理解犯罪的构造有什么好处？理由何在？我下面举几点：
第一，我觉得认为，犯罪是由不法与责任构成具有哲学和社会心理学的根据。哲学上，他们的用语跟我们不一样，哲学上讲责任的时候，有因果的责任和道德的责任，我要反复说明，它这里的责任跟我今天讲的不是一个概念。
我举例子大家就知道了，你只要一看伦理学的书，一看哲学上的书，它就会举这样的例子：它说甲有意识的，就相当于我们说故意的，把主人家的名贵花瓶给打碎了，这是甲。
另外呢，我还不能说乙，一只猫把主人家的名贵花瓶打碎了。因果的责任在哲学上是讲什么呢？是讲这个结果的发生谁造成的，谁造成的，什么原因造成的，这称为因果的责任，因果的责任就用来判断结果是谁造成的。
那很简单，在这两个例子中，甲和猫都有因果的责任，实际上就相当于我们刑法上讲的都有法益侵害，不过，猫不是违法的主体，违法的主体是人，但是我们要知道，所谓因果的责任就是讲结果由哪个原因造成的，我们不能说这个花瓶是猫打碎的，那这不行，这个原因还不算数，我们一定要找出哪个人造成的，如果你有这种想法一定会造成冤假错案，它就是猫造成的，你不能否认。
但接下来道义的责任或者道德的责任是讲的什么呢？这责任是讲我们可以谴责谁，这个责任就相当于我们刑法上讲的责任，而可以谴责谁呢？你看，它设定的是客人有意把主人家的花瓶打碎，那我当然要谴责你这个客人。但是猫你能谴责它吗？
猫，你不能谴责，你谴责它有什么用呢。谴责一定跟目的联系起来，所以你把哲学上讲的一个事件、一个结果发生之后，我们先看因果的责任，然后再看道德的责任，你就能发现在刑法上一个是讲违法或者是客观归责；一个是讲主观归责。一个违法，一个责任，刚好跟哲学是对应的。
在社会心理学上，我们要谴责一个人的时候，首先是说他做的是不是个坏事情，如果做的是个好事情，我们一般人不会去谴责这个人，只有他做的是个坏事情的时候，我们再去判断我要不要谴责他。
但有的人很好心，可是就给你做了一个坏事的时候，我们说“好心办坏事”嘛，对不对？
那你觉得是做了一个坏事，你谴不谴责他？我不谴责他，他那么好的心给我做这个事情，我怎么能谴责他呢？对吧。不是说，我不管你是好还是坏，我就先判断要不要起诉，这个不符合我们人际交往的规则，不符合社会心理。
我在有的书，我在很多地方讲过这个道理，三岁小孩都懂。在座的同学可以回忆童年，有小孩的同学可以回忆下你的小孩。
三岁小孩吃饭的时候，把碗摔在地上摔破了，妈妈就问你怎么搞的，天下的小孩，不仅包括中国的，也包括国外的都问过，回答都一样，“我是不小心，不是故意的。”
从来没有小孩说碗摔坏了真好，（笑声）他知道玩摔破了是坏事，是不好的事。但是呢？你不要谴责我或者不要谴责得太严厉，因为不是故意的，我的责任比较轻，你看小孩都懂。
还有今天我在这上回举的例子，一个小孩踢了人家一脚，刚好踢这一脚的时候被他妈妈看到了，他妈妈就应该说：“你怎么搞的，你怎么踢了人家一脚。”
小孩就辩他说：“他刚才打我，所以我踢了他一脚！”。那边上的第三者就劝他妈说：“算啦!小孩不懂事，不要说你小孩了，不要骂你小孩了”。
你想想，这小孩他是怎么在辩护的呢？他说他的行为是正当的，因为对方打我，我才踢他一脚，用我们的话说，上升到刑法理论上，他是从正当防卫的角度去辩的，对吧！
那个第三者呢？他说小孩不懂事，你就可以原谅他，这是从责任的角度讲，说你不要去谴责他，那这个第三者说的话，他是以这个小孩，以他的判处是不正当为前提的，因为他也不知道真相对不对，所以只能有这两个方面，对吧！
如果这个小孩无缘无故踢了人家一脚，我们也只能说我们不能在法律上谴责他，但我们不可能说这个小孩踢的就是对的，对吧。
我刚才举13岁的小孩，就说一个5岁的小孩把一个13岁的推到水里淹死了，你也不能说他的行为是合法的，他照样违法，只是没有责任。
还有我上午举到的一个例子，我说12、3岁的初中生原本跟家长说的好好的，放学回家首先做作业，作业完了才可以打开电脑，结果呢？小孩一放学一回家就打开电脑，刚好妈妈提前下班发现了，你怎么搞的，作业都没做，玩电脑。
这个小孩他要辩的，无非是我的行为正当不正当，还是你原谅不原谅我。有的小孩怎么辩，“老师让我们在网上查资料”，耶，正当了。对吧。我估计你们很多人有同样的经历，对吧！
他从正当的角度去讲的，对不对，那还有的说今天没有作业，那他也正当化，对不对？那还有的，那我知道有的学生，明明有作业没有做，他就说：“哎呀，妈妈，我控制力不好，我以后再改。”
这从我责任比较轻，你不要谴责得太厉害。万变不离这两个：为正当还是不正当，不正当的时候值不值得谴责。
比如说第二小点，我们从刑法的规范机能来看，刑法规范有两个机能：一个是法益保护机能，一个是自由保障机能。
违法对应的就是法益保护，凡是侵犯法益的就违法，但是如果一违法就刑罚处罚我们就无自由可言。
比如说一个人做事的时候小心谨慎，小心谨慎还是致人死亡，没有故意，没有过失，你也去处罚他的话，他以后做事的时候他该怎么办呢？是该马虎一点呢，还是该小心谨慎？
因为我小心一点也受处罚，那么以后马虎一点也会受处罚，那以后还做不做事呢？所以，你要有故意，也要有过失，有了故意和过失才构成犯罪，于是，我们的行动的自由就多得多了，范围就宽泛得多了，对吧。这个很好理解，对吧。
再比如说同样，我们刚才讲的期待可能性，我在行为的当时，我只能做那件事的时候，你就不要处罚我，为什么？
就因为行为的当时只能这么做，我下次遇到这样的情况，在行为的当时只能这么做的时候，我怎么办？
我还是只能这么做，那你这个处罚有什么意义？所以，责任这个要素就是出于保障我们的自由，这个刚好就是与刑法的自由保障机能对应起来。
再比如说，直接相关的我们讲第三小点，这个区分违法与责任，就意味着区分违法阻却事由和责任阻却事由，这两个区分意义太重大了，为什么呢？如果是阻却违法就表明他行为不违法是正当的，我们就不可以制止、阻止更不可能防卫。
那如果它不是阻却违法，他的行为是违法，只是阻却责任，如果只是阻却责任的话，那么，他的行为就是违法的，我们就可以制止、阻止或者防卫。
你们一定要记住一条，合法的行为我们是不可以阻止、制止，更不可能防卫。如果合法的，我们还制止、阻止和防卫了那还得了。那我就要讲到了，一个13岁的人在杀人的时候，我们要不要阻止，一个精神病人拿着机关枪在这里扫射的时候，我们可不可以阻止，难道我们主持人可以说，“你们快跑，让他在这里扫射！”。
那不行的，对吧，肯定不可以。因为他的行为就是违法的，精神病人左口袋装着他爸给的一万块钱，右口袋装着他刚偷的一万美元，我们要不要把右口袋的追缴、退赔？
追缴和退赔的依据何在？法律根据何在？难道就因为他是精神病吗？所以把钱给没收了，那左口袋的一万块钱你收不收走？你总不能说，给精神病要钱用干嘛，都拿来，那不可以的。
那你没收右口袋，追缴或退赔，或者其他要没收的时候，你必须要有根据，这个根据是什么？刑法第64条，犯罪分子的违法所得应当追缴或者责令退赔。
如果他用他自己身上的东西、某种工具去犯罪也要没收，这个没收，你必须适用刑法第64条。我上午讲一个法治国家的话，没收任何东西必须有法律根据，而且还依照判决。
日本曾经有一个判决，它讲的是放火犯实施放火行为之后，口袋里面还剩下6根火柴棒，法院的判决是判处有期徒刑多少，然后没收6根火柴棒，如果只剩下1根火柴棒，判决书你必然写依据刑法多少条没收1根火柴棒。就这么一根火材，这就是法治！
你说：“哎呀，这算什么，没收还写进判决书里面。”如果你不拿出根据，这1根火柴你也不得没收。那我们刚才讲，这个精神病右口袋偷的一万美元你怎么去追缴，你怎么去退赔。
他也不会退赔了，你要追缴，那你必须有法律根据。有法律根据你可以说什么？他的行为是违法的。你换成左口袋是他妈给的一万块钱，右口袋是他爸给的一支手枪。我们公安人员没收的就是右口袋的一把手枪，左口袋的一万块钱你不可以没收，对吧！
那你根据什么没收，你说它是违禁品，枪本身哪里是违禁品，枪本身不违法呀！你必须说他持有枪支是违法，你才可以没收。精神病人他懂啥，他行为不违法、合法。
合法你凭什么没收，对吧！那同样精神病人拿着枪在扫射的时候可不可以防卫，那必要的时候你就必须防卫，为什么？它就是不法侵害。
你看我们现在的四要件呀，把这个违法、不法说成是主客观统一的，你一说到对精神病人可不可以正当防卫的时候就麻烦了。你看说，对精神病人进行不法侵害的，如果能逃避的就不能进行防卫，不能逃避的时候可以进行防卫。
然后还有另外一句子，如果你知道是精神病人的不要防卫，不知道的时候可以防卫。我能不能逃避跟他的行为违法不违法、是不是不法有关系吗？对不对？
那假设我知道他是精神病，又不能逃避的时候怎么办？我是防卫还是不防卫，因为知道是精神病不能防卫，我不能逃避的时候又可以防卫，我究竟防卫还是不防卫？
这个原因在哪里呢?就是没有区分不法和责任。我今天也没有严格的区分违法和不法的概念，反正大家能听懂这个意思就可以了。
对吧，就是要你不区分，你要是区分的话，那很简单，精神病人的不法侵害当然可以防卫，只不过出于人道主义的考虑，如果有别的方法更合适的话，我们可以不防卫，但是必要的时候就是可以防卫，这很好解决呀。
那第四小点，我要说的就是共犯。我们现在是把责任和违法混在一起认定共犯，我们说认定共同犯罪必须要二人以上达到法定年龄、具有责任能力并且共同故意和共同行为，有很多问题我们不好办。
一个13岁的人要入户盗窃找一个17岁的人望风，17岁的人就给他望风，17岁的人定不定盗窃罪呢？
按照我们现在共同犯罪的理论，就是主客观统一的理论，那他俩不构成共犯，为什么呢？因为13岁的人他没达到法定年龄，对不对，你说他小也有十几岁了，一样的不负刑事责任。
那17岁的人怎么办呢？17岁的人跟一个16岁的人望风都构成盗窃罪的共犯了，为什么跟一个15岁的人望风反倒还不受处罚了呢？于是我们有人讲就单独定他盗窃罪，你怎么单独定他盗窃罪呢，他就在门口望风了一下，怎么就单独构成盗窃罪了呢？
一个人构成盗窃罪的时候，他必须实施符合构成要件的行为，那于是有人说那说他是间接正犯，他怎么就间接正犯了呢？15岁入户盗窃请他望个风他就同意了，他又怎么就支配、控制了15岁人的行为？
没有。如果说共同犯罪是一个违法形态，解决的是结果是由哪些人造成的，哪些人的行为对结果的发生做出了贡献、起到了作用，解决的是这样的一个问题的话，那很好办，他们俩是共同犯罪。共犯“违法原则上是连带，责任是个别的”，在成立共犯的前提下，然后分别判断各自的责任。
15岁的人没有达到责任年龄，他无罪，但是在违法的层面，他依然是正犯，17岁的人呢，达到了责任年龄，有责任能力，他依然是盗窃罪的从犯，最后定罪就只定17岁的人，而且认定他是从犯。
肯定有人要问，有从犯那主犯呢？主犯是15岁的人，那你说他没有达到责任年龄怎么是主犯？我说了，共犯是违法形态、不法形态，这些问题就很好解决了。
还有我们到现在为止还在争论的问题，13岁的人和14岁的人轮奸幼女，怎么办？当然叫轮奸了，轮奸是一个共同正犯的形态，共同正犯如果是说违法形态不以你行为人达到责任年龄为前提，所以是轮奸，然后分别判断个人的责任，那你已满14周岁你要负责任，那好，定你轮奸，那另外一个只有13岁的，他没有责任，所以不处罚。
那最后只定了他一个人，怎么叫轮奸呢，不是轮流奸淫幼女吗？一个人怎么叫轮奸，还有一个呀，那是违法层面的呀。轮奸是违法层面的。
还有一些关于特殊主体的犯罪也是一样呀，真实案件，一个15岁的女孩因为她的叔叔是国有银行的行长，于是弄虚作假，就把这个15岁女孩变成了国家工作人员，到国有银行里成了国家工作人员。
这是一、二十年前的案件，你说这个15岁，她离16岁还差好几个月，她做什么呢？其中，有一件事，她每天要做的就是把一个储蓄所当天收到的储蓄款，一般有30万左右，用一个白色的布袋子提到两三米外的一个分理处，开车还不好走，她提去神不知鬼不觉，好好的！
有一天把钱送到分流处回来的时候遇到四个老乡，这些老乡都是20岁左右，打了招呼之后要分手了，这个女孩跟那四个男的说：明天你们早几分钟到这个地方来。
“来这干嘛”“你们假装把我打一顿，把这布袋子夺走，里面有30万，我们一人分6万”。第二天，四个男孩来了，一去假装打一下，把钱夺走了，然后女孩假惺惺地哭到储蓄所说：“我的钱被人抢了”。
然后就报警了，这个警察一问就问出来了。你说定什么？你能定抢劫吗？你定不了。定盗窃吗？那什么叫盗窃？违反被害人的意志将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，对吧！这个几乎是这个女孩把这个钱袋子递给人家的。
诈骗等什么都不是。你要定犯罪，你首先要从客观上判断这个女孩的行为构成什么罪。客观上判断，女孩虽然没有达到责任年龄，她就是国家工作人员，她就是利用她职务上的便利，她就是贪污的正犯，其他四个人是贪污的共犯，这是违法。
从违法层面来讲，这五个人都对结果的发生起到了作用，那五个人都具备贪污罪的违法。
责任再个别判断。女孩因为只有15岁，不负刑事责任，但是另外四个，达到了法定年龄、有责任能力，具备了所有的责任要素，就要定贪污罪的从犯。
所以，动不动讲二人以上都达到法定年龄具有责任能力，有共同故意来定罪，这是我们共同犯罪概念不清楚的重要原因。
再说了，共同犯罪哪里有什么共同行为，教唆行为、帮助行为和正犯的行为怎么可能是相同的呢？对吧，不同的。你要知道共犯是一种不法形态的话，事实上认定犯罪就很好认定了。
我们把正犯找到，把造成结果的那个人找到，以他为中心去判断谁对行为有助于这个正犯造成的结果，然后再判断这个人认识到了没有，认识到了，那就共犯。严格来讲，共同犯罪这个词是多余的，没有必要的。（全文完）
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