从王宝强妻子与经纪人通奸，论抓奸证据合法性和对财产分割、子女抚养的影响和精神损害赔偿（深度文）
本文是广东广强律师事务所婚姻家庭法律事务部主任吴杰臻律师原创，转载时须注明作者和来源。
8月14日凌晨，王宝强突然在微博中发出离婚声明，声称因妻子马蓉出轨经纪人宋喆，郑重解除与马蓉的婚姻关系，同时解除宋喆的经纪人职务。王宝强称将尽力将因此给双方父母和两个尚未成年的孩子造成的伤害降到最低。
王宝强在其离婚声明中表示：“现因马蓉与我经纪人宋喆的婚外不正当两性关系，严重伤害了婚姻，破坏了家庭，郑重决定解除我与马蓉的婚姻关系，同时解除宋喆的经纪人职务。”声明中还表示：“我无论在生活中、工作中、社会交往中，都是一个对婚姻与家庭、对朋友与团队、对工作与社会，尽责忠诚的人。我无愧于关心我，厚爱我的家人、朋友和社会，我自婚姻关系建立以来的一切言行与举止，绝对忠诚、正派与宽容，但我绝无法容忍恶意背叛婚姻、破坏家庭的行为。”
（照片来自王宝强的新浪微博）
王宝强大张旗鼓地公布离婚理由，似乎他已对妻子马蓉出轨证据已胜券在握，否则将会面临一系列的反攻。这一点，王宝强和他的智囊团应该会意识到。然而，看客是否清楚认识到出轨情节对整个离婚案件处理有正确的认识呢？笔者结合此前关于婚外情离婚的实战和研究资料，对本事件一一予以分析。
一、抓奸证据是否合法？
有网友爆料称王宝强带着律师和一帮人现场捉奸，而线索正是宋喆的妻子杨慧提供的。网上流出现场抓奸的两张照片。
从图片上看，这是进去酒店房间后拍摄的。酒店房间是一个私密空间，未经他人同意闯入酒店房间进行拍摄，无疑侵犯他人隐私。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
由此可见，证据要达到“严重侵权”的程度方可排除！
如何“闯入”酒店房间和进去之后的行为可能会成为整个争议的焦点。
如果暴力拆门或者进入之后对马蓉、宋喆实施殴打，很可能会被认为严重侵害他人权益。根据《信息时报》的报道，2015年10月15日广州市越秀区人民法院就丈夫强闯妻子的出租屋抓奸打人一案作出了刑事判决，以非法侵入住宅罪对该名男子判刑。
如果是趁马蓉、宋喆或酒店服务员开门之际，王宝强团队进去房间，而整个过程中马蓉和宋喆又未强烈要求王宝强等人出去，则整个进入房间取证的行为未必会被认为达到“严重”的程度。
况且，一般而言，现场抓奸不会仅仅只有照片、视频，还有可能产生书面的悔过书、协议书等书面文件，酒店的监控视频和开房记录均可佐证通奸这一事实。在我们办理的珠海市中级人民法院审理的离婚案中，女方同样是趁第三者开门之际进去他们的出租屋，最终形成照片、协议书等证据，法院结合这些现场证据和小区电梯监控视频，认定男方和第三者同居，并判决男方赔偿10万元精神损害赔偿。
二、单纯的通奸，王宝强是否可以主张精神损害赔偿？
通常观点认为：《婚姻法》第四十六条只规定了同居和重婚两种情形可以赔偿，单纯的“约炮”和“通奸”不属于可以赔偿的情形。
但实际上，如果长期对此领域有较深的研究和实践，或许发可以就“单纯的通奸”行为去争取赔偿。最高人民法院2015年11月19日通报30起婚姻家庭纠纷典型案例，其中两起案例均支持了“单纯通奸”行为的离婚损害赔偿。此后，我们在珠海市中级人民法院和广州市越秀区人民法院审理的两起涉及婚外情的离婚案中大胆尝试。
珠海中院主审法官对我们的观点十分赞赏，但为求稳妥其他判决书中还是以同居为由判决赔偿。越秀法院的主审法官的反应跟当年地球人听到哥白尼的“日心说”一样——哪来的神经病！
我们主要的观点并非YY出来的，不仅有法律依据而且还有相当多的案例支持。（法律人请看公号明天推送的文章《非同居婚外情的离婚损害赔偿可行性探讨》）
第一，夫妻相互忠实是法律义务，婚外情属于违反法律义务的行为，属于法律上的过错。最高法在其通报的“陆某诉陈某离婚案”中明确指出：“在我国婚姻法第四条规定了夫妻的互相忠实义务。婚姻应当以感情为基础，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。维护夫妻之间的相互忠诚，不仅仅是道德义务，更是法律义务。”
第二，由于过错对他人人格利益造成损害的，应当承担侵权责任。2011年最高人民法院民事审判第一庭针对非同居婚外情离婚损害赔偿的问题曾指出：“这里的赔偿精神损失与《婚姻法》46条所规定的离婚损害赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》与最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）中的有关规定。
因此，婚外情属于违反夫妻忠实义务的行为，构成侵权行为上的过错，损害了配偶的人格利益，对配偶造成精神损害，属于《民法通则》106条第1款和《精神损害赔偿司法解释》第1条规定的情形。
部分整理的案例见《在不构成同居和重婚的情形下的离婚精神损害赔偿司法观点汇编》
三、出轨对财产分割的影响
通常观点认为：《婚姻法》四十七条只规定了转移、隐匿财产乙方少分或不分财产。
但实际上，一线离婚律师应该都知道1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》并未被废止，其规定的“照顾无过错方”的财产分割原则，在离婚案件审理中仍然可以适用。2011-2013年我们在深圳市南山区和中级法院办理的一起离婚案件，无过错方确实分得了约65%的夫妻共同财产。
四、出轨对子女抚养的影响
司法实务中出轨情节并非子女抚养权归属的决定性因素，所占的比重较低。前面提及的我们在深圳中院办理的离婚案中，法院尽管认为男方存在过错不宜抚养儿子，但存在一系列的前提——儿子在南京读书，男方在深圳工作，女方及其家庭均在南京，儿子由女方家庭照顾时间长，不能改变其生活学习环境。因此，即使男方没有婚外情，儿子还是会判给女方。婚外情在这个案件中仅仅是锦上添花的情节而已。
在王宝强的这个案件中，我更为担忧的是马蓉和宋喆会拿出王宝强家暴或其他黑幕，从而否定其在抚养权上的优势。毕竟他们是王宝强最为亲近的人，反攻起来简直无情。
五、王宝强的离婚声明书可能会被对方借题发挥。
虽然王宝强在离婚声明书中称尽力将两个尚未成年的孩子造成的伤害降到最低。
但王宝强的离婚声明书，揭露了妻子和宋喆奸情，就意味他们离婚事件一直会公众视野中演变。他有考虑过两个孩子的感受吗？这个事件会一直成为他们成长的阴影，他们身边的小朋友、同学都会讥笑他，甚至会说他是小杂种。
很明显发布这样的离婚声明书有超过的成份，对方可以在法庭上借题发挥，认为这是不顾子女利益的炒作行为。
王宝强此时可以解释为气愤、冲动之举，没有想过太多的后果。既然公众对妻子马蓉的社会评价如此之负面，由她抚养孩子的话，只会对子女进一步造成伤害。
六、王宝强是否可以取得两个孩子的抚养权
就目前的情况来看，笔者觉得不可能。单凭婚外情不可能将两个子女抚养权判给王宝强。一方面，女方不存在严重家庭暴力、性侵等不适宜抚养子女的情况；另一方面两个孩子不是双胞胎，难以取得评估报告认为其不适宜分开生活。
七、王宝强成为宝亿嵘影业唯一自然人股东，是否意味着离婚时马蓉无权分割该部分股权？
今年3月25日，宝亿嵘影业投资人由马蓉和任晓妍变更为王宝强、任晓妍、宋喆，王宝强妻子马蓉不在出现在投资人名单中。变更后的投资人中，宋喆为时任王宝强经纪人，任晓妍为王宝强现任经纪人。4月19日，宝亿嵘影业投资人再次发生变更，变更后王宝强为唯一自然人股东。这距离上次投资人变更不到一个月。公司另一股东为共青城宝亿嵘投资管理合伙企业（有限合伙），法定代表人为王宝强，股东包括王宝强、任晓妍和马蓉，成立日期为今年4月18日。
有网友读解，王宝强其实早已发现妻子的奸情，在公司股权上早已做好准备。那么，宝亿嵘影业股权变更王宝强名下，马蓉就真没份了？
如果他们双方签订财产协议，明确约定该部分股权归王宝强一人所有，否则根据最高人民法院的三起案例来看，王宝强名下的股权依然属于夫妻共同财产。
好吧，宝宝离婚事件就读解到这里。今天是周日，祝各位看官周末愉快，家庭幸福。
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