【微课·“检例”精释】第66号·博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案指导性意义探析

检察机关指导性案例是由最高人民检察院统一发布的，案件处理结果已经发生法律效力，办案程序符合法律规定，在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义，体现检察机关职能作用，取得良好政治效果、法律效果和社会效果的“精品案例”。近年来，最高人民检察院对检察机关指导性案例作了突出检察特色的“改版”，进一步加强了指导性案例的业务指导功能与宣教普法机能，得到各方认同。加强对指导性案例的学习应用，充分发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，对于促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施具有重大意义。北京市人民检察院第一分院将于近期推出“检察机关指导性案例精释”系列线上“微课”，深入剖析指导性案例的典型意义，创新推进业务建设，促进办案质效的全面提升。

第67讲



2020年3月25日，最高人民检察院发布了第十七批指导性案例，其中第三个案件为余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案。该批指导性案例中的三个案件均为典型的金融犯罪案件，这是继2018年7月最高人民检察院发布第十批指导性案例后，再次集中发布金融犯罪指导性案例。→→点击查看 最高人民检察院发布第十七批指导性案例

证券市场是社会财富的一大聚集地，而证券市场的运行存在着高度的专业性，不停息的资金流动隐藏在数据的冰山之下，因此极容易成为滋生各类违法犯罪的温床。随着我国社会主义市场经济的发展，证券犯罪发生频率越来越高，且花样日益繁多，给我国金融市场的发展造成了极大的冲击和危害。因此，我国在国家层面将防范化解重大金融风险列为打赢“三大攻坚战”的重中之重。各级检察机关应当依据党中央和最高人民检察院的部署要求，充分发挥检察机关的职能作用，严厉打击、惩治金融犯罪，为社会主义市场经济的发展保驾护航。深入学习和理解第十七批指导性案例，对于未来类似案件的处理，助力三大攻坚战的胜利具有重要意义。




导 读

一、对背信损害上市公司利益罪的理解

二、对违规披露、不披露重要信息罪的理解

三、单位“犯罪”但刑法未规定处罚单位时的处理

四、不起诉单位不意味着单位不需要承担责任

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一、对背信损害上市公司利益罪的理解

根据（2016）粤04刑初131号刑事判决书，本案在审理过程中的一个争议焦点是：被告人余蒂妮、伍宝清等的行为是否构成背信损害上市公司利益罪。为解决这一问题，我们必须对背信损害上市公司利益罪的犯罪构成展开剖析。

背信损害上市公司利益罪是《刑法修正案(六)》增设的罪名。本罪的立法目的是维护市场信用，保护上市公司以及股东的利益，促进上市公司健康发展。依据《刑法》第一百六十九条之一的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事六种行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，构成背信损害上市公司利益罪。通过裁判文书网的案例检索可以发现，自2006年《刑法修正案（六）》公布以来，与上市公司有关的“损害公司利益责任纠纷”民事案件数量呈大幅上升趋势，这无疑为我国严密刑事法网，加大对背信损害上市公司利益行为的打击力度提出了更高要求。①

《刑法修正案（六）》增加的第一百六十九条之一以列举式规定的方式描述了背信损害上市公司利益罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。其中前五项明确列举的行为方式均为公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易掏空上市公司的行为，根据兜底条款的同类解释原则，对第（六）项的解释也应当遵循与明确列举情形具有相当性的原则，即目的在于限制其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为。②可见，背信损害上市公司利益罪规制的系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易掏空上市公司的行为，而非所有的损害公司利益的行为。

本案中，李某甲伙同被告人余蒂妮等人为实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成缴纳3.84亿元股改业绩承诺款的事实，以博元公司实际控制人、高级管理人员的身份，指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，客观上损害了博元公司利益，致使博元公司遭受重大损失，但是并非属于掏空上市公司的行为，因此不能构成背信损害上市公司利益罪。

事实上，分析本罪的构成要件可以发现，本罪认定的两个关键是违背了对公司的忠实义务和使公司利益遭受重大损失。忠实义务被规定在我国《公司法》第一百四十七条和第一百四十八条中。我国公司法中的忠实义务规则来源于英美法体系中的忠实义务的相关规定，其设立目的在于规制董事的自利行为，减少董事与公司的利益冲突，降低公司的委托代理成本。“要求忠实义务的履行是为了保障公司在从事交易活动时的公平性，换言之，忠实义务的核心内容在于董事自我交易行为之规范上，即禁止董事利用其业务执行之便，从事与公司间不合常规之交易行为。”③因此，在判断行为人的行为是否构成背信损害上市公司利益罪时，需要重点关注行为人的行为是否属于滥用权力，使公司从事了不合常规的交易行为。本案中，博元公司显然并没有发生非理性商业交易。

二、对违规披露、不披露重要信息罪的理解

随着证券法律体系的不断完善，政府权力与市场的边界日益清晰，强化信息披露制度，应当以较高的信息披露要求来保证市场的顺利运行已经成为社会共识。为此，新修订的《证券法》专门设立了第五章信息披露，明确义务主体在证券发行前、发行过程中、发行后应当依法及时履行的信息披露义务。而《刑法》对于信息披露制度的规制则主要体现在第一百六十一条规定的违规披露、不披露重要信息罪。2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》又对本条进行了修订，以期达到更加有效地保护投资者利益的目的。违规披露、不披露重要信息罪是指，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。违规披露在实践中主要表现为四种行为方式：虚假记载、误导性陈述、重大遗漏和信息披露不及时、不规范。这四种行为方式可能单独存在，也可能同时存在。本案中，就同时存在着虚假记载和重大遗漏等多种行为方式。

根据刑法对本罪的规定，本罪属于单位犯罪，但是也有学者主张公司直接负责的主管人员和其他责任人员也属于本罪的犯罪主体。④从法条的文义出发，本罪应当属于纯正的单位犯罪，犯罪主体为特殊主体。《刑法修正案（六）》将主体从依法负有披露义务的公司拓展到了依法负有披露义务的公司和企业，但仍然限定在公司、企业等单位范畴内。依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条的规定，“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”，不具有法人资格的独资、私营企业，如合伙企业、个人独资企业，被排除在单位犯罪之外。所谓的“直接负责的主管人员和其他责任人员”仅作为本罪的处罚对象。
针对如何对单位行为进行法律评价的问题，学界存在着不同认识。一种观点认为，刑罚是犯罪的法律后果，如果刑法没有对某行为规定相应的刑罚后果，那么在刑法评价上就不应该对该行为给予否定性评价。⑤也即，犯罪具有应受刑罚惩罚性的特征。因此，由于《刑法》第一百六十一条没有规定对单位的刑罚，对单位就不应作出犯罪评价。另一种观点认为，依据《刑法》第三十一条的规定，刑法分则中没有对单位进行处罚规定的属于第三十一条但书中的“另有规定”，对单位的行为进行违法性评价时应当予以考虑的因素是刑法分则规定的犯罪主体，而不追究单位的刑事责任并不改变单位犯罪的实质。因此，应当进行信息披露的公司或企业没有依法进行信息披露的构成单位犯罪，只是不能追究单位的刑事责任。《刑法》第十三条对于犯罪的概念进行了界定，学理上通常认为犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。结合此通说，第一种观点似乎更为恰当，在刑法没有明确规定单位的刑事责任和刑罚的情况下，不应该对单位作出犯罪评价。

三、单位“犯罪”但刑法未规定处罚单位时的处理

《刑法》第三十条及第三十一条规定了单位犯罪的有关问题。第三十条明确了单位负刑事责任的范围，即公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条前半段规定了对单位犯罪进行双罚制的处罚原则，后半段但书称，“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”对单位犯罪的处罚方式通常可以分为单罚制和双罚制。单罚制是指对单位犯罪只处罚相关责任人员，双罚制则是既对单位进行处罚，又对相应的责任人员进行处罚。我国采用的是以双罚制为主以单罚制为辅的处罚方式。
上市公司依法负有信息披露义务，违反相关义务的，刑法规定了相应的处罚。主流观点认为，由于上市公司所涉利益群体的多元性，如果再对公司判处罚金，必然会对股东造成新的损害，还可能使公司的负担更加难以偿还。⑥因此，为了避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定对违规披露、不披露重要信息罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，而不追究单位的刑事责任。本案中，博元公司在并购重组过程中，有关人员作出了业绩承诺，在业绩不达标时需向博元公司支付股改业绩承诺款。然而，博元公司后续并没有实现相应的业绩承诺。因此，余蒂妮、陈杰、伍宝清、张丽萍、罗静元等人便虚构了股改业绩承诺款已经支付的事实，并且在其后的几年时间中多次、反复进行财务造假，实施虚增资产或虚构利润、伪造交易事实等行为。博元公司的行为明显构成了违规披露、不披露重要信息罪，应当对相关责任人员予以处罚。事实上，刑法第一百六十二条妨害清算罪、第一百六十二条之二虚假破产罪、第一百八十五条之一违法运用资金罪等也属于由于所涉群体数量庞大、类型多样化而不追究公司本身刑事责任的情形。“对于此类犯罪案件，检察机关应当注意审查公安机关移送起诉的内容，区分刑事责任边界，准确把握追诉的对象和范围。”⑦

“刑法没有规定追究单位刑事责任的，应当对单位作出不起诉决定。对公安机关将单位一并移送起诉的案件，如果刑法没有规定对单位判处刑罚，检察机关应当对构成犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法提起公诉，对单位应当不起诉。鉴于刑事诉讼法没有规定与之对应的不起诉情形，检察机关可以根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形，对单位作出不起诉决定。”⑧

根据《刑事诉讼法》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）规定，检察机关对于移送起诉的案件，应当作出起诉或不起诉的决定。其中，移送起诉犯罪嫌疑人所涉部分罪名不成立的，应当就成立的罪名提起公诉；移送起诉犯罪嫌疑人所有罪名均不成立的，应当作出不起诉决定。作出不起诉决定，还应当阐明不起诉的法律根据。刑事诉讼法分别规定了三种不起诉的情形，分别为法定不起诉/绝对不起诉、酌定不起诉/相对不起诉以及证据不足不起诉/存疑不起诉。其中法定不起诉又包含两种：

• 一是依《刑事诉讼法》第十六条规定的“依法不追究刑事责任”不起诉，

• 二是依《刑事诉讼法》第一百七十七条中所谈到的“没有犯罪事实”不起诉。

在违规披露、不披露重要信息案中，由于刑法没有规定对单位的刑罚，属于法定不起诉情形，公安机关将单位移送起诉的，检察机关应当作出不起诉决定。但是，由于刑事诉讼法对此情形缺乏相应规定，对作出不起诉决定援引的法律条款存在两种不同意见，有的主张按“没有犯罪事实”不起诉，有的主张按“其他法律规定免予追究刑事责任”不起诉。

四、不起诉单位不意味着单位不需要承担责任

随着我国证券市场的发展，信息披露制度的建立和完善日益凸显出其重要意义。证券市场的稳定运行依赖于良好的信息传递，几乎所有不公正、不合理交易的出现都是由于信息不对称。证监会对于上市公司的违规信息披露问题一直保持着高度关注。2014年《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》（中国证监会令第107号）(下称《退市意见》)第（六）条规定了对于重大信息披露违法公司实施暂停上市制度，按照该规定，只要“因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被依法移送公安机关的”，必须暂停上市。检察机关不追究单位刑事责任，容易引起当事人、社会公众产生单位对违规披露、不披露重要信息不承担任何法律责任的误解。由于违规披露、不披露重要信息行为，还可能产生上市公司被强制退市等后果，这种误解还会进一步引起当事人、社会公众对证券监督管理部门、证券交易所采取措施的质疑，影响证券市场秩序。本案中，检察机关在对博元公司作出不起诉决定之后，向证监会提出了检察意见，由证监会依法对博元公司作出行政处罚。虽然博元公司没有承担刑事责任，但仍然受到了严厉的行政处罚，并被迫退市。检察机关的这一做法使得刑事司法与行政执法的衔接得到了有效落实，使得信息披露违法行为受到了应有惩处，取得了较好的法律效果和社会效果。

“检察机关在审查起诉时，应当充分考虑办案效果，根据证券法等法律规定认真审查是否需要对单位给予行政处罚；需要给予行政处罚的，应当及时向证券监督管理部门提出检察意见，并进行充分的释法说理，消除当事人、社会公众因检察机关不追究单位刑事责任可能产生的对法律的误解，避免对证券市场秩序造成负面影响。”⑨

尾注：

①以关键词“民事案由”“损害公司利益责任纠纷”在中国裁判文书网进行检索，共得到12918篇文书，其裁判年份为2011年至2020年，且文书数量呈现为逐年上升趋势。以关键词“刑事案由”“背信损害上市公司利益”在中国裁判文书网进行检索，共得到8篇文书，通过对裁判文书进行筛选发现，围绕背信损害上市公司利益罪的案件为3件。

②“掏空上市公司”是金融法领域的一种习惯表述，意指法人或自然人利用非法手段，转移或占用公司资产，致使公司实际资产与账面资产严重不符，公司价值减损。

③李军：《背信损害上市公司利益罪中——违背对公司忠实义务的认定》，载《政治与法律》2016年第7期，第52页。

④参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第402页。

⑤参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第137页。

⑥参见最高人民检察院法律政策研究室编：《刑法机关报立罪实务述要》，中国检察出版社1996年版，第260页。

⑦最高人民检察院指导意见，网络来源：https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202003/t20200325_457287.shtml，最后访问日期：2020年9月22日。

⑧来源同上。

⑨来源同上。

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