【微课·“检例”精释】第65号·王鹏等人利用未公开信息交易案指导性意义探析
检察机关指导性案例是由最高人民检察院统一发布的，案件处理结果已经发生法律效力，办案程序符合法律规定，在事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面对办理类似案件具有指导意义，体现检察机关职能作用，取得良好政治效果、法律效果和社会效果的“精品案例”。近年来，最高人民检察院对检察机关指导性案例作了突出检察特色的“改版”，进一步加强了指导性案例的业务指导功能与宣教普法机能，得到各方认同。加强对指导性案例的学习应用，充分发挥指导性案例对检察办案工作的示范引领作用，对于促进检察机关严格公正司法，保障法律统一正确实施具有重大意义。北京市人民检察院第一分院将于近期推出“检察机关指导性案例精释”系列线上“微课”，深入剖析指导性案例的典型意义，创新推进业务建设，促进办案质效的全面提升。
一、问题的提出
二、案情梳理
三、争议焦点
四、明确指控的思路和方法，充分发挥检察机关在侦查阶段的积极作用
五、加强对间接证据的审查，根据证据反映的客观事实判断案件事实
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一、问题的提出
2020年3月25日，最高人民检察院公布了第十七批指导性案例，其中第二个案件便是王鹏等人利用未公开信息交易案。这一案件在审理之初便受到了证券界的广泛关注，盖因本案被多家媒体报道为“全国首例‘零口供’老鼠仓案”，因此，该案件的裁判结果一定程度上将会影响未来对于利用未公开信息交易罪的认定标准。
→→点击查看 最高人民检察院发布第十七批指导性案例
2018年5月，重庆市第一中级人民法院最终对王鹏、王慧强、宋玲祥利用未公开信息交易一案作出判决，认定三被告人均构成利用未公开信息交易罪，分别判处三年六个月至六年六个月不等的有期徒刑，共处罚金合计1800万元，对全部违法所得1773余万元予以追缴。在三被告人均拒不承认犯罪事实，提供零口供的情况下，司法机关运用充分、完整的间接证据链条，证明被告人实施了未公开信息的传递，从而认定其实施了利用未公开信息交易的行为。这一案件到此告一段落，但是本案办理过程中对于证券期货类犯罪案件中案件事实的推断证明过程值得我们进一步分析和学习，以对未来司法实务中类似案件的处理提供参考。
二、案情梳理
被告人王鹏系华夏基金管理有限公司(以下简称华夏基金公司)债券交易员，于2008年11月入职，工作职责为“银行间资金交易、存款交易、银行间债券交易、对交易指令的执行进行风险控制”等。在工作期间，王鹏作为债券交易员的个人账号为“6610”，因工作需要，华夏基金公司为其开通了恒生系统“6609”账号的站点权限。“6609”账号自2008年7月7日起，陆续开通了包含证券买卖方向、投资类别、证券代码、交易价格、组合证券持仓、基金资产情况等多类别信息查询在内的权限，该账号于2011年8月关闭。王鹏曾多次在前述期间内使用6609账号登陆恒生系统。被告人王慧强、宋玲祥系被告人王鹏父母，均利用他人身份信息在其他证券公司开立账户，账户主要交易时间亦均集中在前述期间，且账户交易的股票种类、方向、频率等均与华夏基金旗下股票类基金产品趋同。2009年3月2日至2011年8月8日期间，王慧强、宋玲祥操作牛某、宋某祥、宋某珍的证券账户，同期或稍晚于某基金公司进行证券交易，证券交易金额共计8.78亿余元，非法获利共计1773万余元。
三、争议焦点
根据《刑法》第一百八十条的规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的构成犯罪，依照该条第一款关于内幕交易、泄露内幕信息罪处理。通常而言，嫌疑人往往不会选择直接自行利用未公开信息进行证券期货的交易操作，而是会通过其他人进行秘密交易。因此，在本罪的认定过程中，公诉机关需要证明嫌疑人与他人之间存在犯意联络和信息传递，过往这一证明往往依赖于嫌疑人本人及他人的口供。本案中，在缺乏作为直接证据的三被告人口供的情形下，是否可以认定本罪犯罪事实就成为了控辩双方的争议焦点。
四、明确指控的思路和方法，充分发挥检察机关在侦查阶段的积极作用
根据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
利用未公开信息交易罪具有一定的特殊性，属于隐蔽性高、专业性强的犯罪类型，证明犯罪事实的难度较大。如果不能获得犯罪嫌疑人的口供，那么作案动机、犯意联络、未公开信息的传递、犯罪过程等诸多相关内容都难以通过直接证据证明，缺少这些非亲历者无法告知的信息，是否获取了未公开信息、是否利用未公开信息进行了交易等事实的证明都需要依赖于通过间接证据构建起的证据链。
依据证据与案件的主要待证事实之间是否存在直接的证明与被证明的关系，证据可以被分为直接证据与间接证据。间接证据即不能够直接、单独地证明待证事实，需要与其他证据结合起来才能够证明案件事实的证据。显然，在诉讼过程中，如果能够运用直接证据径行证明待证事实当然更加直观和可靠，但是在很多情况下，直接证据往往难以获取。尤其是当下的经济犯罪案件日益呈现出越来越高度的多样性、隐蔽性、复杂性和虚拟性，侦查机关往往无法获得直接证据，在此种情况下，司法机关就必须依靠对于间接证据的运用和把控开展工作，依法惩治犯罪。
本案中，被告人均否认获取了未公开信息或者利用未公开信息交易的事实。为了进一步查清王鹏与王慧强、宋玲祥是否存在利用未公开信息交易行为，检察机关将本案两次退回公安机关补充侦查，并提出了详细、具体的补充侦查意见，包括要求公安机关：
（1）询问某基金公司有关工作人员，调取工作制度规定，核查工作区通讯设备保管情况，调取某基金债券交易工作区现场图，以查明王鹏是否具有传递信息的条件；
（2）询问某基金公司其他债券交易员，收集相关债券交易员登录工作账号与6609账号的查询记录，以查明王鹏登录6609账号是否具有异常性；
（3）调查王慧强、宋玲祥的亲友关系，买卖股票的资金来源及获利去向，以查明王鹏是否为未公开信息的唯一来源，三人是否共同参与利用未公开信息交易；
（4）调取王慧强、宋玲祥在王鹏不具有获取未公开信息的职务便利期间买卖股票情况、与某基金股票交易指令趋同情况，以查明王慧强、宋玲祥在被指控犯罪时段的交易行为与其他时段的交易行为是否明显异常。其中，前两项均围绕着王鹏是否确实获取了未公开信息这一待证事实，后两项均围绕着被告人是否利用未公开信息进行了交易这一待证事实。
本案中，检察机关准确把握了利用未公开信息交易这一犯罪的主要特征和证明的基本要求，明确了指控思路和方法，由此构建了较为清晰明确的证明路径。在此基础上，对于证明路径中有缺陷的证明环节以及需要补强证据的关键节点，积极发挥了检察机关的主导作用，通过和公安机关的密切联动，主动引导侦查取证、退回补充侦查，准确引导侦查取证方向，明确了侦查取证的目的和要求，要求公安机关及时补充完善证据，这些都为本案的成功办理进行打下了坚实的、必不可少的基础。对于检察机关而言，在办理经济犯罪案件时，需要积极与公安机关联动配合，以明确的指控思路和清晰的证明体系引导侦查，必要时要与侦查人员直接沟通，说明案件的证明思路、证明方法以及需要补充完善的证据在证明体系中的证明价值、证明方向和证明作用。“在涉嫌利用未公开信息交易的犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实，缺乏证明犯意联络、信息传递和利用的直接证据的情形下，应当根据指控思路，围绕犯罪嫌疑人、被告人获取信息的便利条件、时间吻合程度、交易异常程度、利益关联程度、行为人专业背景等关键要素，通过引导侦查取证、退回补充侦查或者自行侦查，全面收集相关证据。”①
五、加强对间接证据的审查，根据证据反映的客观事实判断案件事实
依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（法释〔2012〕21号）第一百零五条的规定，运用间接证据证明案件事实，认定被告人有罪，应当同时符合以下条件：
（一）证据已经查证属实；
（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；
（三）全案证据已经形成完整的证明体系；
（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；
（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。本条规定了以间接证据证明案件主要事实的证明规则，正确理解和把握证明标准，对于构建证明体系至关重要。
首先，证据必须查证属实才能作为定案的证据。这就涉及到证据本身的证据能力问题。以间接证据来证明案件事实，其实质是提炼不同证据之中所蕴含的指向同一个事实可能，由于单个的间接证据无法独立证明案件事实，只有结合起来、相互印证才能够证明案件事实，因此，很容易出现一子错位，满盘皆输的结果，所以，整个间接证据链条中的每一个间接证据都必须查证属实、具有证据能力，才能作为定案的证据。
其次，证据之间相互印证。通过对比、联系不同的间接证据，可以发现不同证据中所含信息的同一指向性，这种同一指向性既可以是内容本身的一致性，也可以是方向上的协调性，即证据需要相互印证，具有内在联系。间接证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或无法解释的疑问，如果间接证据之间存在矛盾，则必须要作出合理解释予以排除。
本案的各项证据之间能够相互印证。通过比对王鹏登录6609和6610账户的次数和其他有相同权限交易员登录两个账户的次数可以发现，王鹏登录6609账户的次数明显过多，超出了正常的使用需求。通过对比基金公司股票指令下达执行情况，牛某、宋某祥、宋某珍三个证券账户不同阶段的账户资金对账单、资金流水、委托流水及成交流水等证据可以发现，涉案股票账户的交易与王鹏所在华夏基金公司基金产品交易具有高度趋同性。所谓趋同性，是指涉案的证券账户，与行为人管理的基金账户在股票交易的品种和交易时机上具有高度的关联性。②最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第三条第三项中规定，如果行为人“买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的”，就属于“交易行为明显异常”，前述行为在无正当理由或无正当信息来源的情况下，应当被认定为内幕交易。《刑法修正案(七)》新增的利用未公开信息交易与内幕交易属于同类型案件，两罪具有高度相似性，被规定在同一个条文中，显然对利用未公开信息行为的理解也应当适用前述司法解释规定。未公开信息的形成、变化时间，通常是指金融机构账户进行交易的时间，如果这一时间与涉案账户的股票交易时间基本一致，即说明涉案账户与机构账户之间的交易趋同。从三名被告人被指控犯罪时段和其他时段证券交易数据、某基金公司未公开信息等证据来看，其交易行为不仅与王鹏能够获取的未公开信息具有高度的关联性，而且明显的背离了其以往的交易习惯。基于王鹏父母的专业背景、职业经历、实操经验，以社会一般人的经验常识来看，几乎不可能在没有获取未公开信息的前提下与专业基金公司的操盘交易在长时间内保持高度一致。两高解释还针对内幕交易案件中对于“利用”内幕信息认定的难题作出了规定，建立了“接触内幕信息知情人+敏感期内异常交易→推定利用内幕信息进行交易”的事实推定模式。在判断是否存在“利用”未公开信息进行交易的事实时可以参考前述的规定进行推定，本案中，公诉机关正是采取了这样一种推定证明路径。
本案中对于间接证据的考察采取了“整体模式”，通过对间接证据和其指向的客观事实进行整体分析，从涉案股票交易与华夏基金产品交易的高度趋同、与其以往交易习惯的明显背离、王鹏与非法交易之间存在关联，直接认定案件事实成立。检察机关工作人员充分掌握了利用间接证据证明案件事实需要统筹布局的证明模式，运用经验逻辑，从对间接证据证明的客观事实的分析，推定判断案件事实，这一证明模式大致上可以归纳为“间接证据+经验、逻辑→案件事实”。
正如最高人民检察院在本案的指导意义中谈到，“经济金融犯罪大多属于精心准备、组织实施的故意犯罪，犯罪嫌疑人、被告人熟悉法律规定和相关行业规则，犯罪隐蔽性强、专业程度高，证据容易被隐匿、毁灭，证明犯罪难度大。特别是在犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实、缺乏直接证据的情形下，要加强对间接证据的审查判断，拓宽证明思路和证明方法，通过对间接证据的组织运用，构建证明体系，准确认定案件事实。”④在缺乏直接证据的情形下，通过对间接证据证明的客观事实的综合判断，运用经验法则和逻辑规则，依法认定案件事实，建立从间接证据证明客观事实，再从客观事实判断案件事实的完整证明体系就显得尤为重要。
尾注：
①最高人民检察院指导意见，网络来源：https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202003/t20200325_457287.shtml，最后访问时间：2020年9月22日。②参见彭冰：《重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思》，载《清华法学》2018年第6期。③ 阮堂辉：《“证据锁链”的困境及其出路破解》，载《中国刑事法杂志》2006年第4期。④最高人民检察院指导意见，网络来源：https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202003/t20200325_457287.shtml，最后访问时间：2020年9月22日。⑤最高人民检察院指导意见，网络来源：https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202003/t20200325_457287.shtml，最后访问时间：2020年9月22日。⑥参见曲翔：《在间接证据审查判断中排除合理怀疑的适用》，载《人民司法（案例）》2019年第29期，第29页。⑦全国人大法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第53页。
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