雅各布斯评罗克辛（上）

雅各布斯评罗克辛

Strafrecht AT I, 2020

Anmerkung

译者按

对德国刑法学稍有关注的人想必都知道，德国著名刑法学者克劳斯·罗克辛教授的《刑法总论教科书》第一卷，在去年推出了最新版第五版。不仅是国内学界，德国学界对此次更新也高度重视。这既是因为新版首次加入了一名续写者，也是由于此次更新距离上一次已相隔近15年之久。那么，德国学界究竟是如何看待罗克辛新版教科书的呢？

今年年初，京特·雅各布斯教授在GA上发表了一篇对罗克辛新版教科书的书评（GA 2021/1）。如所周知，雅各布斯与罗克辛在许多重要问题上，都存在着实质性的立场分歧，在刑法目的、刑罚理论、法益理论、罪责理论、对形而上进路的看法等方面，甚至可谓是水火不容。即便是在一些看似存在共识的领域，如客观归责、义务犯、功能主义等，二人的具体观点与论证思路亦存在明显差异。而这篇书评，也是雅各布斯教授首次为罗克辛教授撰写的书评。

在这篇书评中，雅各布斯教授选取了“刑法教义学与刑法体系”、“体系性思考与问题性思考”、“法益理论”、“客观归责理论”、“构成要件的效力范围”、“过失论”几个主题，有针对性地展开了蜻蜓点水式的批判。以下是这篇书评的译文。由于文章篇幅较长，因此本公号分两次推送。本次推送的是上篇。

另外，需要说明的是，由于原文分段较少，为便阅读，译者对译文作了分段处理。文中斜体字以及括号内容均为作者原文，黑体字为译者所加。考虑到雅各布斯教授的写作风格属于微言大义、点到即止型的春秋笔法，且囿于篇幅，本书评在许多具体观点上并没有详细展开。译者根据自己的理解，在相应位置加入了译者注，以期能更清晰地呈现只言片语背后的思考脉络。由于译者水平有限，故译注部分未见得完全符合作者原意，恳请读者指正。本译文仅供交流学习。

Schriftum

 书 评

Greco大篇幅地扩写了这本教科书，这体现在第五版的页数比起上一版至少就多了一百多页；印刷的字号明显变小了；一些小标题直接就被作为后续段落的开头，而没有再单独另起一段；诸如此类。这种规模上的扩张，是为了继续发扬这本在世界范围内享誉盛名的著作的优势所必须付出的代价。

本书的特色表现为，作者对通说观点予以巨细无遗的、有时甚至近乎于专著性质的推导与论证，而对于其他观点，作者不仅给出了同样详细的介绍，同时还对之作出了评价；此外，本书的引证也相当丰富，有时简直令人目不暇接。对于一部时隔将近15年的新版来说，要想保留上述特色，更多的空间就是必不可少的，尤其是Greco显然没有削减旧版的叙述性段落，而是维持了本书作为教科书和纲要式著作的基本特征。

面对这样一本教科书，摆在书评人眼前的问题是：在有限的篇幅内，评论的对象究竟应当是什么——是Greco的改动和修订吗？然而，Greco将旧版的绝大多数内容几乎未作改动地吸收到新版中了，因此，如果只对Greco的改动和修订加以评论，那么书评将显得支离破碎。

或者说，应该评论一些——完全按照评论者本人的兴趣和专门批判的想法——从这部作品中挑选出来的篇章，就像现在这样？本文尝试采取后一种做法；因为列举一大堆属于当今刑法学之定见的段落，一定会让见多识广的读者们感到无聊。

这篇简短的评论，将首先从“刑法教义学与刑法体系”（第7章）一章开始。在本章中，Roxin阐述了刑法体系的历史发展阶段，即因果主义的“古典”体系、承认主观不法要素的“新古典”体系和目的行为论。对于目的行为论，本书正确地指出，尽管目的行为论“作为一种行为理论”已几近被放弃，但其最重要的推论（将故意作为构成要件要素）则被延续了下来（7/24）。接下来，Roxin还对自己的方案作了简要介绍，尤其是众所周知的对罪责与负责性的区分（7/29）。

在“较新的发展”这个标题下，Greco又进一步介绍了数种目前的新观点（7/33a - q），主要包括E. A. Wolff学派的“新观念论模式”和规范论及沟通导向的模式。

最后一种方案在文献上备受批判，但其中也不乏误解：犯罪性举止涉及的并非一种孤立的“宣告”、“见解”、甚至是“与国家的失败沟通”（7/33p），而关涉的是将一种纯粹的事实（factum brutum）——犯罪行为就其本质而言（！）并不会超越这种事实——理解为社会性（而非国家性的；意义，甚至是语言，都不是“国家性的”）事件的活动。如果社会世界的形成具有某种意义，那么这并不意味着，构造本身不是社会的构成性组成部分。这种误解在有关刑罚目的的讨论中其实就已经出现了（3/36e）。不妨想想，Welzel实际上早就将行为理解成一种“意义表达”（ZStW 58 [1939], 491, 503等）。

（译注：这段评论主要针对的对象，是Roxin和Greco对沟通主义的批判。Greco在Roxin新版教科书中指出，沟通主义将“故意消灭某人生命的行为视为一种宣告、一种有关保护生命之规范的见解，而将‘这个人所拥有的某种有价值的东西被剥夺了’这一事实弃之不顾”，这种观点将导致“社会现实被关于现实的沟通所取代”。但Jakobs则认为这种理解是对沟通主义的误解。事实和规范不应被人为地割裂，在沟通主义的视角下，“生命权遭到侵害”本身就是一种社会事实，而不是孤立的对事实的评价。同样的批判与反批判，也可以用于法益侵害说与规范违反说的论争中。）

关于体系性思考与问题性思考的关系问题（体系学与论题学，也即有限的专门体系 [beschränkte Ad-hoc-Systeme]），其基础也来源于Roxin。体系学的优点主要有确保法律平等适用、为法律续造预留空间等（7/40f.）。体系学的缺点则在于“忽视个案正义”，以及可能导致“刑事政策上无法被正当化的体系性推论”（7/48ff.），这些缺点使得论题式的论证也被允许作为一种补充（7/54f.）。因此，应当建立一种“目的论的体系”（7/58, 86ff.），该体系的“指导性目标应当具有刑事政策的属性”（7/59），这样一来，重要的就是一个关于价值的体系，而非某种外部的或心理学事件（“外在”、“内在”），而后者恰恰是因果主义者的思考起点。

这种分裂（体系与个案正义）并不能消除我们在考察个案正义时始终要面临的那种普遍困境；因为我们要如何才能知道，根据体系论证导出的结论，究竟是否会使个案正义落空？这只能从另一个体系中进行推导；这是因为，由于缺乏一种有秩序的内在联系（ordnende Zusammenhang），无秩序的价值和个案什么也不能告诉我们。

——不过，体系逻辑上的缺陷同时也是这本书的优点；由于本书将体系学与论题学并列，书中的结论至少就其本身来说（！）都是有说服力的。

——Greco还全面地补充了本书中关于“刑法教义学的未来”的论述（7/85a - x）。他对“刑法教义学已经枯竭了”这样一种相当普遍的见解提出批判，认为法益理论、刑罚理论和罪责概念仍是今天的研究课题（7/85c）。刑法教义学在当前是否是过度复杂的，这可能存在争议（7/85s）；然而，可以确定的是，司法实践已对此展现出某种漠然态度（7/85g ff.）。

——哲学导向的观点在本书中也遭到高度质疑，甚至完全被否定（7/85o f.）。

接下来是一些关于法益理论的评论（第2章）：作为“实质的犯罪概念”的法益损害（7/vor 1)。众所周知，Roxin以“个体的自由发展及其基本权利的实现”以及“对同样追求上述目标的国家的保护”来界定法益概念（2/7）。

对此，Greco正确地认识到，仅以对上述利益的保护作为刑法任务，将使大量的预备行为都成为可罚的类型（《刑法》第89a-c条），因此，Greco主张应当对“与思想具有同质性的”、“属于私人生活规划核心领域”的行为，作出一种“内在性限制”（Innerlichkeitsgrenze）（2/12b, 19f)。

那些不能被视为法益的东西，将通过一个负面清单被确定下来：纯粹的对国家目标的遵从（2/14ff.）、纯粹的不道德行为（2/17ff., 19a ff.）——根据Greco的观点，获取通过法益损害而制造出来的产品也属于此类情形（2/19h; 但是，考虑到窝赃行为的可罚性，我们似乎还不能下此断言），都不属于法益。此外，血亲通奸行为也始终只是一个不道德行为（2/43ff.），这种观点是恰当的，因为血亲之间纯洁无瑕的家庭关系，在今天已经不再属于社会的组成条件。

书中还进一步提到，对自己尊严的摧毁（2/20ff.）、激起不愉快的感觉（2/26ff.）和不安全感（2/27，——不过，在涉及不被骚扰的权利时，如《刑法》第241条恐吓罪、这种理解可能存疑）、自我负责的自我损害（2/32ff.）——与此相适应的推论还进一步适用于《刑法》第217条业务性帮助自杀罪（2/33a ff.）、以及按照这种方式仅具有极弱说服力的、道路交通中佩戴头盔和安全带的义务（2/36c），都不能独立构成充分的处罚根据。

另外，“象征性刑法规范”的对象（2/37，这一点还令人怀疑地扩张至所谓的“奥斯维辛谎言”（译注：即对犹太人大屠杀的否认）、仅保护禁忌的规范（2/43ff.）、具有“不可把握的抽象性”的规范（2/45c）以及单纯保护公平的规范（2/49b，这将导出《刑法》第291条重利罪全面不可罚的可疑结论，因为本罪涉及的就是对形成自由经济秩序的公平的最低标准的遵守），都不是法益。Greco还详细地阐述了“减轻刑事追诉负担”（2/49g ff.）以及“超国家的保护任务”不能作为法益的理由。

——以上是一个令人印象深刻的限制刑罚权的清单。在一些具体的点上人们或许会有不同看法，但是，任何一个重视法治国和自由刑法的人，都不可能反对这样一种对刑法的限制本身，因为唯有如此，才能与一个通过自由与法治而被规范化地建构形成的社会相适应。然而，我们并不需要一个超越于作为目的思想（Honig）之简称的法益概念（译注：Honig吸收了李斯特提出的目的思想，认为法益就是立法者所承认的法的目的的简略说法。因此，并不存在事实上的、实质的保护客体，法益就是法的目的本身。Jakobs在这里的意思是，法益概念无非只是Honig所提出的众所周知的目的思想的简称罢了，在这种目的思想之外，我们不再需要其他额外的法益概念）；因为这里关涉的是这样一个社会中的刑事政策上的基本条件，而并不取决于，刑法是否服务于社会保护、规范保护、法益保护或其他什么东西。只要刑事政策所要求的平衡（Balance）是正确的，那么无论我们从哪一个点上切入，都是无关紧要的。尤其是考虑到，法益概念也不能生成其他方案同样也不能生成的刑法批判（但2/11ff.有不同看法）。

（译注：在此，Jakobs对实证法内部的、方法论—目的论的法益概念提出了批判。具体而言，如果我们法益概念，以Honig的目的思想去理解法益概念，也即法益就是立法者的目标设定，那么，只要立法者对刑事政策的安排、在各种价值之间的权衡是恰当的、是符合法治国与自由刑法的要求的，那么，无论我们如何理解刑法的目的，都无关紧要。）

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以上就是雅各布斯评罗克辛刑总教科书的上篇。明天我们将继续推送雅各布斯评罗克辛刑总教科书的下篇，下篇主要讨论客观归责理论与特别认知、营救损害、过失犯论等问题。敬请期待。

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