乔治·弗莱彻：德国刑法学是我人生“重要的一章”（下）
弗莱彻与德国刑法学
George P. Fletcher
德国法律体系的独特之处在于，它以法律与哲学的紧密联合为基础，法律概念以及价值秩序也建基于其上。
（接上篇：乔治·弗莱彻：德国刑法学是我人生“重要的一章”（上））
东西德分裂期间，很多东德人冒着生命危险偷渡去西德。1978年，东德人Detlef Tiede与女友Ingrid Ruske以及她12岁的女儿去波兰格但斯克旅游。Tiede与Ruske已经受够了东德生活。于是，他们计划劫持一架从波兰飞往柏林的飞机。Ruske女儿有一只塑料玩具枪。三人登上飞机后，Tiede掏出塑料玩具枪挟持了一名空姐，要求飞行员将飞机降落在西柏林，否则开枪杀人。飞行员照办了，最终三人成功抵达西德。
当时逃离东德的人被誉为“英雄”，他们往往很容易就能申请到庇护。出于人道理由，Ruske和女儿很快就被释放了。而Tiede由于涉嫌严重犯罪，必须审判。根据当时德国与美国的占领协议，美国可以在柏林设立美国法院。最终，负责占领事宜的美国国务院决定设定一个特殊法庭，由美国联邦法官Herbert Stern主审。西德人也欢迎这一决定，因为他们也不希望亲手将苦难的同胞送进监狱。
法庭首先确定了本案应适用德国法。问题是，美国人不懂德国刑法。由Judah Best领衔的被告律师团向一些德国刑法教授求教，但是压根听不明白教授们在说些什么。不是因为语言不通，而是“概念脱节”，两国刑法至少在概念上实在相差太大。于是， 律师团决定向一个懂德国刑法的美国人求援。
1979年春天，Judah Best登门拜访弗莱彻，希望他作为专家证人加入团队。弗莱彻欣然应允。
(托马斯·魏根特教授）
在这次审判中，弗莱彻再一次遇到了他的老相识托马斯·魏根特。当时还是耶赛克学术助手的魏根特，担任法官的首席事务官。他精通英语，熟谙美国法，俨然一个德国版的弗莱彻。
弗莱彻建议，用“正当化的紧急避险”为Tiede辩护。
这一正当化事由是德意志帝国最高法院为处理1927年的一起堕胎案件而确立起来的。
当时的德国刑法典采纳了天主教会立场，严格禁止所有堕胎。只有在面临生命危险时，母亲堕胎才能基于免责的紧急避险而无罪，但是医生执行堕胎的行为仍然是违法的。
最高法院最后判决医生无罪。最高院的论证思路是这样的：（1）堕胎只有构成不法，才是可罚的。（2）堕胎是否不法，取决于它是否违反了法律本身。（3）法律在最广的意义上包括了那些没写在法典上的原则与价值，其中一条原则是：不得已时，为小恶。所以，当两个法益——堕胎案中是母亲生命与胎儿生命——冲突时，应当选择牺牲更小的法益。（4）如何比较母亲生命与胎儿生命呢？此时要进行“利益衡量”，当母亲的利益高于胎儿利益，医生执行堕胎不违法，不构成犯罪。
这个判决也首次区分了正当化事由与免责事由。在1928年的一个判决中，最高院第一次使用了“超法规的紧急避险”这个称法。因为该事由没有规定在法律中，因此是“超法规的”。1975年，超法规的正当化的紧急避险被规定在新刑法典第34条，并正式生效。
弗莱彻在法庭呈递了论证意见，主张：Tiede对东德的生活很绝望，劫持飞机是他唯一的逃离方式，因此符合刑法典第34条的规定。尽管意见书并没有深入细节，但是，因为陪审团成员都是对被告抱有同情的西德人，因此，仅仅这些就已经足够说服他们。
法官采纳了这个辩护意见并对陪审团做出指示，陪审团最终裁定Tiede不构成劫机罪和其他犯罪，只构成劫持人质罪。法官因此判决Tiede构成劫持人质罪，但是因为Tiede在等待审判期间被拘留了8个月，已足够折抵刑期，因此当庭释放了Tiede。
事后，弗莱彻在兴奋之余也倍感不安。——深究起来，Tiede案并不符合正当化紧急避险的条件：Tiede面临的危险并非“持续和正在进行的”，他在东德的生活并没有那么糟糕，所以他要保全的利益也没有“明显优越于”损害的利益（劫持飞机损害的法益）。弗莱彻知道，自己不过是利用了美国法官对德国法的陌生，利用了时代与民情。此后，弗莱彻还会经历很多次这种“不安”，但他也承认，自己其实享受其中。
在《外国人眼中的德国刑法教义学》一文（参见上篇）中，弗莱彻总结了自己与德国刑法学相知相识30余年的切身体会：
弗莱彻首先表达了对德国刑法学的深情：“德国刑法学是我人生重要的一章”。
弗莱彻认为，德国刑法学的核心是刑法教义学。刑法教义学是对不道德或者社会损害行为的归责结构与范围的哲学研究。德国法律体系的独特之处在于，它以法律与哲学的紧密联合为基础，法律概念以及价值秩序也建基于其上。在刑法比较研究中，弗莱彻一直致力于理解与解释“为何某些法律体系倾向于哲学化和体系化”。
对德国法，英美学者首先会想到纠问制与法典化，略微深入了解，就会发现判例法也有一定影响力。可惜的是，作为第三法源的教义学始终入不了英美学人的法眼。教义学在宗教社会中才有位置，现代民主国家的人很难接受教义学的法律形塑功能。因此，英美国家质疑教义学的法源地位是可以谅解的。哲学与法律的结合并非天经地义。
但是，德国刑法教义学的影响力在世界上是不容忽视的。
深受德国刑法教义学影响的国家可以分为两个梯次。第一梯次是信仰天主教的、拉丁语系的国家，这些国家大多有过一段反民主、威权的历史，包括西班牙、葡萄牙、意大利和整个拉丁美洲。德国著名刑法学家在这些国家享有盛誉，他们的著作被大量翻译，学说往往能得到及时、充分的介绍与讨论，好像是这些国家自己的学者提出来的一样。德语几乎是这些国家的刑法学家们的必修课，他们学起来也容易。以至于，德国刑法学者可以毫无障碍地与这些国家的同行们就新近的德国学说展开讨论。
第二梯次的国家因为属于不同语系，掌握德语要困难一些，与德国文化差异也比较大，包括了日本、韩国、希腊、芬兰、土耳其和波兰。他们也普遍使用德国刑法概念。在这些国家，德国博士学位含金量很高，很多有志于学术的年轻人前往德国求学。
德国以及这两个梯次的国家构成德国刑法教义学的“核心地带”。他们共享一个概念世界，这极大便利了跨语言与跨文化的交流与借鉴。核心地带的形成是巨大的文化成就。这首先要归功德国刑法教义学家们，是他们创造了这个概念世界。提供了大量学习德语和留德机会的德国高校和基金会也功不可没。
可惜的是，这种学术交流是单向的、不平等的。德国刑法学者对核心地带其他国家的刑法理论及判例实践兴趣阙如。他们积极地参加与其他国家同行的对话，也鼓励外国博士生研究自己国家与德国的刑法比较，一些教科书会列举外文文献甚至简短介绍他国理论或者实践，但都停留于表面，更像是对异域风情的关注或者展现自己的面面俱到。
核心地带之外的国家可以根据对德国教义学的兴趣与理解分为两类。第一类国家对德国教义学有充分的理解，但是无甚兴趣，包括了比利时、荷兰和斯堪的纳维亚半岛的国家。第二类国家主要包括了东欧原共产主义国家。它们渴望重归欧洲法治之乡，但是对德国教义学仍然缺乏切当的理解。它们的问题是：（1）教科书仍然基于陈旧的苏联四要件理论来编排与展开；（2）缺少与德国教义学相应的词汇。
美国属于第一类，只要用些心力，他们要理解德国教义学并不难。但是美国人很怀疑，通过纯粹的思想能否解决现实问题？实用主义与法政策的思维仍然是美国法学院的主流。虽然有越来越多英美刑法学者探究刑法的哲学基础，但是法政治家仍然占据了大部分的教席职位。而且，美国法律体系太过庞杂，形成通说或者通用思考方法几乎不可能。
当然，这也和美国人唯我独尊的秉性有关。在美国，世界棒球职业大赛中的“世界”意味着，最好的两支美国棒球球队将进行较量。美国教授对邻国加拿大的学术发展也漠不关心。
相比之下，作为美国人的弗莱彻对德国刑法学的“闭门造车”有更多的谅解：要求一个以寻找真理为目的的科学必须超越国界，是十分可笑的。自然科学是无边界的，因为自然对所有人是一样的。精神科学亦然，因为“人同此心，心同此理”。
弗莱彻也主张，英美判例方法有其优势。判例可以发挥警示功能，促使人们反思教义理论。德国可以学习美国人的判例方法，美国也可以从德国人的体系思考方式中获益。只有敢于运用新的方法，才能推进共同的学术事业。
《外国人眼中的德国刑法教义学》一文写于2000年，时移世易，中国刑法学也开始共享德国刑法概念，可以说终于“登堂入室”，“荣列”第二梯队。
弗莱彻对德国刑法教义学的理解可能很多人（甚至大多数人）不敢苟同。但是，德国人自己对“何谓教义学”都争论不休、尚无定论。弗莱彻的理解也可“聊备一说”吧！
弗莱彻在这篇文章中其实还讨论了刑罚与允许的构成要件错误问题，作为例子，一方面鲜活地对比德国和美国在处理同一个问题时的路径差异，另一方面暴露出德国教义学和美国判例法存在的问题。从中读者可以再一次感受到弗莱彻对德国刑法理论的熟悉与精湛把握。
或许，沟通英美与德国，在两者的概念世界之上再构建一个更加普世的概念世界，并非没有可能。弗莱彻的《反思刑法》、《刑法的概念》以及三卷本《刑法的语法》正在朝这个方向努力。对所有有志于沟通或者同时吸纳英美与德国刑法理论丰硕成果的人，弗莱彻是先驱，是榜样，是绕不过去的人物。
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