李斯特对当今刑法学的意义 | 《弗兰茨·冯·李斯特学派》（2016）

现代刑法教义学的奠基人

Franz von Liszt

作者：Georg Steinberg，波茨坦大学刑法与刑事诉讼法讲席教授

译者注：本文是Steinberg教授为《弗兰茨·冯·李斯特学派》一书写的书评，原文载于GA, 2017。翻译未经授权，仅供交流学习。

该书属于“德国刑法学家专题系列”，目前已出版的还有《巴伐利亚刑法典——自由、现代与理性刑法的诞生》（2014）、《韦尔策尔犯罪行为理论的生与死》（2015）和《宾丁的规范理论与刑法理论》（2020）。

本书是2014年于奥格斯堡举办的研讨会论文集。该书编排合理：4篇论文以一般性问题为主题，其后6篇论文处理专门的问题。第一篇论文中， Wolfgang Frisch勾画了弗兰茨·李斯特作品与影响的几个重要方面。他简述了李斯特在刑事政策以及首倡整体刑法学方面的成就。值得注意的是，Frisch首先评价了李斯特对刑法教义学的贡献。他富有启发地指出，李斯特1881年首次出版的《德国刑法教科书》跟同时代其他刑法学家的教科书比起来，更具概念和体系上的清晰性和可塑性，现在的教科书在结构上仍然以这本教科书为模板。李斯特因此被誉为现代犯罪论体系的奠基人。法益概念、工具主义的国家与刑罚理念以及前两者的联合是李斯特学说的基础，独树一帜的（且至今得到承认的）行为概念以及在19世纪还未确立的构成要件符合性、违法性、有责性与法律后果的结构就是从中发展出来的。Frisch对李斯特也提出了有力的批判：李斯特没能给予概念和刑罚坚实的正当性基础。

译者注： 

Frisch在文中评点了李斯特的行为概念、不作为犯的因果关系、违法性、阻却违法事由和罪责概念。

I. 李斯特是自然行为论的首倡者，可惜的是，人们只注意到他的广义自然行为概念。广义行为概念中，行为必须带来外部世界的改变，所以只有结果犯中才有行为。然而，实际上，在第一版《德国刑法教科书》中，李斯特已经提出了狭义行为概念，即“意志的身体活动”。这里说的“意志的身体活动”仅仅包括作为。而从第二版教科书开始，他将“意志的身体活动”又进一步扩展到不作为。

自然行为论遭到目的行为论和社会行为论的猛烈批判，Frisch则为李斯特的自然行为概念做了辩护。批判自然主义行为论的人忽视了，自然作为评价对象对每个犯罪行为来说都是不可或缺的。在此之外，我们再逐步增加规范标准来说明，还需要哪些要素，才能让自然事实成为犯罪行为（Straftat）。

当然，人们也可以像雅各布斯一样，在行为概念中纳入评价要素，以此得出一个饱和的行为概念。此时，行为（Handlung）等同于犯罪行为。

但是，Frisch强调，即便是自然行为论的第一个处理阶段也并非是自然主义的，而是跟雅各布斯进路一样，也是规范主义的。自然行为论和雅各布斯行为论并非“自然与规范”之争，而是不同的规范进路之争，即分解的思想与整体的思想的对立。Frisch赞同李斯特分解的思想。

II. 李斯特在第一版教科书中便主张，不作为并非简单的什么也没做（Nichtstun），而是没有做被期待的行为。所以，对不作为来说，关键的不是因果关系问题，而是详细阐明法律期待以及触发法律期待的事实。在后续版本的教科书中，李斯特彻底放弃通过“对结果发生的作用力”来解释不作为犯的因果关系。他认为，不作为的因果关系问题是一个伪问题，真正的问题是：被期待的行为本来是否能阻止结果的发生？

III. 在第一版教科书中，李斯特借鉴宾丁的思想，提出：要具备违法性，行为不仅需要实现规范，而且必须创设了导致规范实现的危险。这其中已然包含了客观归责理论的思想核心。可惜的是，李斯特在后续版本教科书中删除或修正了这部分内容。

VI. 李斯特在早期只认可法定的违法阻却事由。受到他的学生Graf zu Dohna的影响，李斯特教科书从第14/15版开始，采纳了实质的违法概念。实质违法概念的核心是法益衡量，这为后来德国法院承认超法规的阻却事由奠定了基础。

V. 李斯特否定了意志自由的存在，因此没有像弗兰克一样，把罪责理解为可谴责性。但是，李斯特的观点对当下的罪责概念讨论并非毫无意义。李斯特至少教给我们，如果否定意志自由或者对自由意志存在疑虑，该如何建构或者解释罪责概念。李斯特认为，人尽管没有意志自由，但是具有动机可引导性（Motivierbarkeit），所以责任能力仍然必须作为罪责的前提。后期，李斯特强调，行为人通过行为表达的对法秩序的态度是罪责的本质。

需要特别注意的是：上面的是Frisch在这部文集中的观点。Frisch在退休之后仍然创作力惊人，而且不断地修正自己过去的观点。总体上看，Frisch逐步趋近和认同雅各布斯。Frisch在2019年的一篇论文中感慨：“在刑法基础问题上，没有哪个思想家像雅各布斯一样给我的观点形成带来如此巨大的影响与激励！”

译者最后感慨一下：想要理解李斯特，仅仅读他的最新版教科书是远远不够的。伟大的刑法学家的伟大之处在于，他的教科书每个版次都有自身的价值。梳理不同版次之间观点的流变过程，不仅对理解李斯特很有必要，也能带给我们更多的学术启发。如果新旧版教科书时间跨度较长，这种梳理还有很高的学术史和观念史价值。

Arnd Koch细致地描述了李斯特学派的形成。他首先讲述了1871年之前的法学教育状况。与民法相比，刑法在当时是不受重视的学科。刑法课堂上主要讲授普通法（Gemeines Recht），无视现行有效的法律文本。基于这个背景，作为“打击犯罪”立法顾问的李斯特认为有必要进行一场刑法学的革命。李斯特通过他创造的“制度”——刑法教科书、《整体刑法学杂志》、国际犯罪学协会和犯罪学研讨会——来推广自己的立场。参与者有著名的Alexander Graf zu Dohna、Franz Exner、Robert v. Hippel、Eduard Kohlrausch、古斯塔夫·拉德布鲁赫和Eberhard Schmidt。但是，Koch强调，以形式的标准确定学派归属太过武断，完全忽视了学派概念在刑法学中的不确定性。Koch主张，应当以是否受到李斯特的影响，而非政治或教义学观点的一致性来确定李斯特学派的成员归属。

Michael Pawlik探讨了理解李斯特的第三块基石——他的哲学立场。Pawlik认为，李斯特没有自己的哲学立场，只不过是跟上了时代潮流。认识论上（而非本体论上），李斯特追随19世纪中叶兴起的唯物主义，反对（尤其是黑格尔的）观念论。根据唯物论，万物基于因果律而运转，我们对这一现实的经验创造了知识。这种决定论的观点否定了刑法中意志自由的存在。“目的”（借鉴耶林）才是刑罚的正当性基础。李斯特（诉诸Adolf Merkel）的历史是进步的历史，未然就是应然。Pawlik深入批驳了这种观点，并得出结论：李斯特是重要的法律改革者和天才的教育学家，但并非伟大的刑法思想家。Pawlik认为，对确定李斯特学派来说关键的是：并非法哲学的一致性，而是革新潜力——不同于传统学者，李斯特认为刑法应当具备这一特性，即刑事政策的相关性——构成了学派。李斯特部分学生之间大相径庭的法政策立场也说明了这一点。

译者注： 

不仅是对李斯特，Pawlik对费尔巴哈、宾丁以及韦尔策尔评价也不高。

Pawlik认为，费尔巴哈没什么原创性。费尔巴哈在个人主义和集体主义的自由理念之间徘徊，他的作品没能形成他所声称的封闭体系。

宾丁在刑罚理论上没多少创见。教义史上，十分讽刺的是，宾丁因为他的极端而成为了一个过渡者：他综合了古典与现代的思想。尽管19世纪与20世纪初的刑法思想之间的联系在宾丁那里已经很微弱了，但至少是存在的。到了李斯特，这份联系就彻底消失了。

韦尔策尔的刑罚理论中，一般原则和具体贯彻之间存在巨大的鸿沟。韦尔策尔既没有弥缝鸿沟的意愿，也无可供弥缝的理论资源。这最终导致他投向纳粹。可见，人们无法通过诉诸一般原则逃脱不幸的时代。越想超然于时代，便越是屈服于时代。

Benno Zabel也讨论了上述问题，但自己有所侧重：刑法与刑事政策在李斯特那里是兄弟姐妹般的对立面。它们都以目的理性为指导原则，因此具有动态性质。这也是改革思想的本质，李斯特通过前文所说的制度来推广他的改革思想。在这个背景下，静态的学派概念不如学术网络来得准确，李斯特因此首先是“现代化理念的无可争议的整合人物”。对刑罚理论，Zabel强调，宾丁和李斯特之间争论的并非“目的还是报应”的问题，而是目的如何正当化有效的犯罪打击。对此，可能存在动态的即方法论上不同的处理方式，并在李斯特网络中产生了不同的内容。Zabel在“刑法教义学和行为人人格”的紧张关系以及“不法和罪责”的不同解释中具体阐明了这一点。Zabel在其内容丰富的文章最后讨论了刑罚学问题，他指出，“机会犯”的再社会化要求与惯犯的严格无害化之间存在矛盾，犯罪学和刑事政策无法取代作为刑法正当性基础的自由思想。

这四篇论文研究李斯特作品的主要方面，其他论文则处理专门问题。Johannes Kaspar阐明了李斯特在1883年发表的马尔堡计划中发展出来的行为人类型学说和相应的刑罚理论。其中，Kaspar主要讨论了“不可改造的犯罪人的无害化”问题，并且分析了，李斯特学派、纳粹立法者以及联邦德国立法者如何继受李斯特的立场。根据Kaspar切当的结论，李斯特观点中不人道的部分在纳粹时期以一种毫无疑问的异常方式带来了恐怖的后果。

Franz Streng探讨了一个还没有得到研究的问题，即李斯特对（狭义的）犯罪学的影响。尽管没有亲自去收集数据，但是李斯特以批判的方法评估了手头的数据，按照现代理解，李斯特从事的也是犯罪学的研究。他不仅为犯罪-社会学，也在一定程度上为犯罪-生物学以及犯罪-人类学开辟了道路，并且让人们意识到了设施/环境的问题。从现代的角度看，尤其应当予以批判的是，李斯特的犯罪学难以支撑他的刑事政策结论。Streng对犯罪学方面的学派形成有不同的解释。他认为，直到20世纪30年代，属于李斯特犯罪学学派的主要是Edmund Mezger和Franz Exner，尽管这两人作为纳粹都过分抬高了犯罪学的重要性。Streng得出结论，战后的犯罪学走上了与李斯特学派完全不同的发展道路。

李斯特对1879年颁布的帝国刑事诉讼法不很满意，因此人们很感兴趣，李斯特及其学派在程序改革的讨论中采取了何种立场、扮演了什么角色。Carl-Friedrich Stuckenberg介绍了其中核心人物的主要贡献。这里只说一下李斯特的立场。李斯特认为，现行法规以一种失败的方式将起诉与审判程序结合在一起。他呼吁制定更加一致的起诉程序，尤其倡议取消审前纠问程序。鉴于公众对职业法官的不信任，李斯特主张，应当保留陪审法院（1924年被撤除）。对李斯特及其学派来说，加强辩护权也至关重要（教导犯罪人不自证其罪原则）。同时，李斯特和James Goldschmidt主张取消惯犯的程序权利。Stuckenberg得出一个有趣的结论：李斯特虽然参与到改革讨论的方方面面，但没有发展出他的学派可以识别和突出强调的明确纲领。

Martin Löhnig探讨了李斯特学派和政治极权主义的关系。他首先细致分析了Exner对1933年惯犯法和1943年共同体异端法的立场。相比Metzger，Löhnig给予了Exner更加积极的评价，认为Exner不过是个随大流者。Kohlrausch深深卷入了政治极权主义中，而Eberhard Schmidt的行为则得到正面评价。Löhnig饶有趣味地指出，Arthur Baumgarten是李斯特学派中1945年后转向马克思主义的重要代表。

Richard F. Wetzell关注李斯特设立的国际机构，即1888年创建、活跃至1914年的国际犯罪学协会。尽管并非没有前驱，该机构促进了国际间对刑事政策（注意：并非犯罪学）问题的观点交流，比如取消短期刑、青少年犯罪与青少年法院、归责能力以及对再犯的惩罚。

Michael Kubiciel 处理的是李斯特作品中不怎么引人关注但十分有趣的一个问题：刑法在欧洲的协调。根据自己在多民族国家奥地利-匈牙利的经验——李斯特在那里度过人生第一阶段，李斯特希望通过形成一个中欧国家联盟以及统一的、能加强归属感的刑法来创造欧陆的永久和平。文化差异不应当成为阻碍。20世纪上半叶的欧洲历史没有沿着这条道路前进，但是下半叶的欧洲一体化及至里斯本条约的进程展现了李斯特提议的未来潜力。

Koch和Löhnig作为编者功不可没。这个研讨会不仅在众多的细节上丰富或修正了人们对李斯特的理解，也拓展了对理解李斯特来说必不可少的重要语境（哲学的、犯罪学的、刑事程序的、国际的）。此外，如编者所愿，该书也为大家展现了广泛又各异的李斯特学派的立场。

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