Kai Ambos评弗莱彻《刑法的语法》

《刑法的语法》第二卷

George Fletcher

作者：Kai Ambos，哥廷根大学教授

Ambos教授以国际刑法研究知名于世，代表作有三卷本《国际刑法论文集》、Beck出版的《国际刑法学》教科书、英文版《欧洲刑法》和《国际刑法案例》等。他所创建的“外国与国际刑法图书馆”图书资源堪比马普刑法所。

译者注：原文载于GA, 6/2021，是Ambos教授为弗莱彻《刑法的语法》第二卷写的书评。原文在引用或者概述该书的观点时，会注明书中页码，译文为方便阅读和美观从略。本文翻译未经授权，仅供交流学习。

乔治·弗莱彻是英美最重要的刑法学家之一。他在1978年出版的《反思刑法》在英美刑法学界掀起了一场革命。充分借鉴了德国教义学是《反思刑法》成功的一个重要原因。尽管英语是最普遍的交际语言，但是弗莱彻至今仍然坚信，德国教义学才是刑法讨论的通用语言。精通多门语言、拥有丰富国际经验的弗莱彻认为，高度发达的德国式概念化和教义化是德国献给世界法学的礼物，学者们至少应当具备德语阅读能力，这样才能参与到国际刑法对话中。

本文评论的作品是弗莱彻《刑法的语法》三卷本的第二卷，该卷在第一卷之后10多年才出版。很多人可能没想到，虽然弗莱彻仍是哥伦比亚大学在职教授（美国不会强制教授退休），但已经80多岁高龄，并长居耶路撒冷。所以，本书或许将是弗莱彻的封笔之作或终老之作。我们难免会担心，第三卷最终可能无法出版。

本书与弗莱彻的《法律思想的概念》（1996）和《刑法的概念》（1998）一样，以概念的辨证结构为框架，致力于阐释刑法的基本问题和概念，如“实体与程序”、“主体 vs. 客体”、“犯罪与辩护”或者“意图 vs. 过失”。熟悉弗莱彻著作的人将在本书中发现很多熟悉的东西，因为他频繁地引用自己过去的作品。哲学上，弗莱彻是折中的规范实证主义，这是凯尔森和哈特的实证主义与富勒和德沃金以法律内容为导向的规范化的中间立场。如开始所说的，弗莱彻始终坚持，德国教义学对国际刑法讨论是至关重要的。他尤其推崇德国的三阶层理论。但是，这种形式的着手方式能否把握住教义学的核心甚或刑法的本质，是值得怀疑的。三阶层掩盖而非突出了决定性的内容问题。它是一种鉴定结构，充其量不过是一种教学工具。雅各布斯一针见血地指出（参见Engel主编《法律的特性》，2007，页103、105）：材料的秩序化或体系化——比如工艺品中的螺丝和钉子，并非回答材料的意义或本质（的学术）问题，而是寻求刑法的正当性基础。

译者注： 

雅各布斯原文的完整意思大概如下：

以整理工具箱做类比，刑法要成为一门科学，并非要去形成一个分类体系，即将工具箱里面的东西分为螺丝和钉子，也不是去形成一个目的体系，即根据使用顺序来排列螺丝和钉子。

刑法科学的工作并非根据给定的标准区分合法（Recht）与不法（Unrecht），它首先处理的是刑法的正当性问题。刑法科学要回答：在各个时代，什么刑法是正当的，或者说，各个时代区分合法与不法的正当标准是什么。要回答这个问题，必须诉诸/找出法律（刑法）制度的正当性基础。

法律制度的正当性基础必须去法律外部寻找，社会或时代精神是法的正当性之源。因此，科学将法与时代精神关联起来。不同的时代有不同的正当性基础，比如权威、知性与理性或物本逻辑等。

弗莱彻终身从事于国际刑法的教义化，所以本书中的国际刑法部分尤其重要。在《刑法的语法》第一卷，弗莱彻希望开启一场对话，以此催生出更加精细的国际刑法研究文献。十多年后，他仍然认为，当前的国际教义学讨论仍有所不足。但是，弗莱彻实际上忽视了众多的致力于国际刑法教义学化的（不限于德语的）作者与作品。而且，国际刑法只占《刑法的语法》第二卷很小的一部分，这与该书的副标题大相违背。即便是书中的国际刑法部分可惜大多也并非基于当下的讨论状况。比如，在本书20多页的对“主体与客体”（第三章）的讨论中，只有短短一页处理“罗马规约的影响”问题（国际刑事法院基于该规约而成立）。第五章的“受害人与犯罪人”只用了一页介绍国际刑事法院罗马规约中的强奸罪构成要件。弗莱彻在书中用了大量篇幅讨论美国法（第二章对侵权法的介绍非常引人深思）、实证主义之争（尤其是第十二章）以及时下的（刑事）政策问题（如美国的种族主义和性别争论）。这些一般问题的讨论中也会穿插国际刑法的内容，但是引用的都是旧版的教科书和注评（比如书中引用的Triffterer的国际刑事法院罗马规约注评，是2008年的老旧版本，而且标错了出版日期）。书中还提出了很多未经证实的主张，比如：在没有引用二手文献的情况下，仅仅基于《国际刑事法院罗马规约》第25条第3款第f项，弗莱彻批判了立法者的概念疏忽。书中其他地方的很多主张也是完全错误的，比如“第三类共同犯罪（Joint Criminal Enterprise III）的参与形式在罗马规约中被删除了”、“强迫失踪罪的构成要件完全基于阿根廷的相关实践”、“种族灭绝是对平民的攻击”或者忽略了有关规定（罗马规约第81条），仅凭推断得出一事不二审原则在国际刑事法院上诉审中的适用性。弗莱彻的很多介绍流于表面（比如越境枪杀问题）或缺乏熟虑（在权利义务的讨论中径直主张，义务在国际刑法中更有意义，尤其是在命令行为中。顺便一提，弗莱彻对时下的德国讨论，尤其是Michael Pawlik教授的立场（《公民的不法》，2012，255页以下、380页），只字未提）。书中的某些冗余和重复也很明显，比如两次说明该书的结构以及几乎一字一句重复解释了确定陪审团成员的预审程序。最后，本书存在多处编辑不当，影响了阅读体验。这体现在众多拼写错误上，包括姓氏和德语概念的使用。

译者注： 

I. 国际刑法中的共同犯罪（Joint Criminal Enterprise）共有三类。第一类共同犯罪（Joint Criminal Enterprise I，简称JCE I）是基本形式，参与者基于共同的计划而行动，而且有共同的犯罪意图（Intent）。第二类（Joint Criminal Enterprise II，简称JCE II）是系统形式，比如纳粹集中营，是由军队或者行政组织犯下的罪行。第三类（Joint Criminal Enterprise III，，简称JCE III）是扩张的共同犯罪，指某个参与者实施了超过原共同计划范围以外的犯罪行为，但是他的行为仍然是计划实现的“可预见的结果”。

三类共同犯罪的客观要素是一致的，共有三个客观要素：（1）有多个参与人；（2）存在一个共同计划或者目的；（3）参与形式包括了任何形式的帮助、促成或者实施共同计划。主观要求则各有不同，JCE I中参与者之间有共同的犯罪意图，JCE II中犯罪人对系统的恶行有个人认知，JCE III则要求，犯罪人（1）有参与和促进犯罪目的以及（2）帮助犯罪实施的意图。（以上参见Ambos, Kai, Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility, JICJ, 2007）

II. 弗莱彻引用的文献陈旧，而且几乎没有关注到当下的研究状况，这在他所有的著作中都有体现。以罗克辛和雅各布斯为例，弗莱彻仅满足于引用这两位巨匠的教科书，而对他们的观点——尤其是雅各布斯的观点——可以说毫无理解。当然，并不是必须穷尽文献才能有切当的了解，但是，如果对一个国家当前主流的或者强有力的学说或观点毫无认识，如何充分地借鉴？如何展开有效的对话交流呢？

对本书的整体评价取决于，人们对这部作品有什么期待。任何希望进一步了解国际刑法的人，很可能像我一样感到失望。不过，如果想从最重要的英美刑法学家之一的广博的著作中收获基本思想，本书还是物有所值的。读者可以在简练的语言中迅速获知弗莱彻对刑法与刑事诉讼法的见解。通过这本书，弗莱彻当然也为“刑法与司法核心概念”（参见Kai Ambos/Antony Duff/Julian Roberts/Thomas Weigend主编《刑法与刑事司法中的核心概念（第一卷）》（2020）以及https://www.department-ambos.uni-goettingen.de/index.php/anglo-german-dialogue）的跨国反思和研究项目中“更进一步的国际合作”（“重振国际合作”）做出贡献，并最终实现其普遍性的诉求。

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