企业预重整程序效力问题研究
作者简介
刘成安，山东建筑大学法学院企业合规与企业拯救法律研究所主任、研究员，主要从事民商法学研究；
宋辉，上海交通大学凯原法学院博士研究生，主要从事民商法学研究。
摘要
我国企业预重整在实践过程中逐步呈现启动节点多样性、效力扩张性等特点。预重整程序效力从实践层面上来看具有参照正式破产程序规则的倾向。然而，预重整并非我国法定的破产程序，其本质上不具有解决破产分配与债务清理的功能，其不应被赋予集中管辖、诉讼中止、执行中止的效力。宜将企业预重整程序的启动时间点作为破产临界期的追溯时间点，赋予预重整程序的启动具有破产撤销权时间起算点的效力。
《企业破产法》是我国市场经济的一项基础性法律制度，其意义和价值在我国逐渐被理解、接受，同时其在社会中也发挥着日益重要的作用。自2007年我国《企业破产法》实施至2020年，全国法院共受理破产案件59604件。2020年全国企业注销数量289.9万户，其中因破产原因注销的企业3908户，占比仅约1‰。这说明，一方面，目前符合破产条件的企业绝大多数并未选择以破产方式退出，运用破产方式实现市场出清的意愿还有很大的增长空间；另一方面，今后《企业破产法》功能发挥的空间还非常巨大，企业破产案件数量还会长期保持快速增长态势。如何才能够更为“高效率、高效力、高效益”地处理好企业破产案件，从而更好地完成破产法的“僵尸企业”出清和困境企业拯救的使命，成为重要的时代课题。预重整制度因其具有简化程序、提高效率、降低成本、化解争议、减少各种社会负面影响的实施效果，成为回应该时代课题的主要对策之一，因而研究建立预重整制度问题成为近年来我国破产法理论界与实务界关注的热点。
2017年以来，最高人民法院及各地方人民法院积极探索的预重整操作程序和指引规范，已经对预重整的概念、启动程序、管理人的选任及职权、信息披露与征集投票、预重整计划表决在正式重整中的延伸效力、预重整程序与集中管辖、预重整程序与诉讼中止等关键事项进行了规定。但是，这些做法的正当性和合法性如何？是否会造成企业预重整代替企业重整的后果？是否会导致一些司法行为和管理人的执业行为逃离破产法的控制？这些问题仍值得审慎思考。立足于这一基准问题，本文探讨研究的重点是在破产业务中预重整程序理应产生何种效力。对此，我们将首先考察我国企业预重整实践兴起的进程，而后结合我国企业预重整中的普遍做法，从比较法视角分析我国预重整实践中出现的问题。进而以此为基点，再结合破产撤销权、衍生诉讼集中管辖等争议问题，研究探讨企业预重整程序在破产法上的应然效力以及化解争议问题的对策。
(一)我国企业预重整的实践
预重整程序是指在企业申请破产重整之前，债务人企业与债权人通过法庭外协商制定重整计划，并获得债权人多数同意后，借助破产重整程序使重整计划发生约束全体债权人的效力，以实现债务人企业复兴的一种拯救机制。该种企业拯救制度既不同于庭内重整，也不同于庭外重组，而是取这两种企业拯救制度之所长，而补其所短。因此，预重整不仅具有解决债务人企业经营困境和财务困境的优点，还兼具私力脱困的灵活和司法脱困的权威，从而避免债权人钳制、维护债务人企业商誉和日常经营、节省支出和时间成本等许多优点。预重整制度的核心要义在于：一是将重整计划草案的谈判及制作移出司法重整程序之外，置于庭外重组阶段；二是将庭外重组阶段对重整计划草案预先表决的效力延伸至庭内重整程序之内。该制度解决了庭内重整与庭外重组的两个痛点问题：其一是，由于更加灵活的谈判机制，预重整程序花费的资金成本和时间成本均低于庭内重整；其二是，由于预重整将庭外表决的效力带进重整程序，有效遏制了庭外重组难以规避的“钳制成本”。预重整最重要的价值在于，运用充分的庭外谈判来发掘困境企业的再生价值，运用法定的重整程序对预重整计划的起草、表决及批准予以赋能从而实现困境企业再生。
在我国司法实践中，自2013年以来，中央和地方出台了一系列措施来支持企业预重整机制的建设。目前已出台四十多个预重整相关规定。如2013年浙江省高级人民法院出台的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》(浙高法〔2013〕153号)第8、9、10条规定了破产企业的“预登记”制度，并指出：申请预登记期间，由占已知债权(含担保债权)总额二分之一以上主要债权人召集，可比照破产法建立债权人联络、协商机制，并开展相关工作。这一规定通常被认为是我国预重整实践的制度雏形。2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》(以下简称《破产审判纪要》)第22条提出，探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接，且可依据庭外重组中拟定的方案在重整程序中提交法院批准。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第115条规定：法院受理重整申请前，债务人企业和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。一般而言，《九民纪要》的该条规定被认为是首次从最高人民法院层面对预重整制度的效力进行的肯定，但《九民纪要》是以“庭外重组”这一概念代替 “预重整”的表述。2019年最高人民法院等十三部委联合下发《加快完善市场主体退出制度改革方案》。该方案指出：要研究建立预重整制度，实现庭外重组、预重整与庭内重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。至此，建立预重整制度意图在我国国家决策层面得到进一步的确立。
刘成安 著 《论裁判规则（以法官适用法律的方法为视角）》
法律出版社，2012年11月1日出版
(二)我国企业预重整的特点
相较于美国预重整制度的完全自由协商性质而言，我国各地法院在构建和实施预重整制度过程中赋予了预重整以特殊的价值和功能，在某些方面上这些实践中的预重整有着鲜明的中国特色。
一是，关于预重整程序启动的时间问题。目前我国实践中的预重整有四种不同的启动时间节点模式。模式之一是将预重整置于庭内重整申请之前。由债务人与债权人、利害关系人等拟定重整计划草案，并由债务人向法院申请司法重整，符合法律规定要件的，法院直接裁定进入司法重整程序。2020年《厦门市中级人民法院企业破产案件预重整工作指引》和《南京市中级人民法院关于规范重整程序适用、提升企业挽救效能的审判指引》采用的就是此类模式。模式之二是将预重整置于破产申请之后、法院受理之前。这种模式在我国的司法实践中最为普遍。为了保障程序效率，各地文件往往会设置一定的预重整期间，一般为3个月至6个月不等，实践中可依据实际情况延长1至3个月。模式之三是破产申请前的预重整。此类预重整的适用不限于庭内重整程序，此类预重整不设置预重整期间，充分依靠当事人的自行协商和管理。模式之四是清算转重整期间的庭内预重整。这一程序在操作模式上与比较法上的预重整制度有很大不同，故很难将其认为是合规的预重整程序。从以上四种不同的模式来看，或许仅有第一种模式符合比较法上的做法，更符合预重整制度的基本原理。
二是，关于预重整对集中管辖和自动中止的效力问题。我国破产法理论认为，破产申请得到受理后，有关债务人企业的民事诉讼只能向受理破产申请的法院提出，因为这有利于提高破产效率。从破产企业的控制权转移理论来看，一旦债务人企业进入破产程序，由管理人代表董事会行使日常权利，这其中就包括代表参加诉讼的权利。预重整可否产生集中管辖的效力，实际上也是一个理论难题。此时，管理人已经参与到债务人企业中，履行一定的职权，但预重整程序毕竟不同于法定的破产程序，如果将法定破产程序的效力完全套用在预重整程序上，似乎又缺乏相应的法律依据。解决该问题的关键在于，如何认定预重整与破产界限、正式重整的关系问题。那么，预重整是否具有自动中止的效力呢？根据我国《企业破产法》的规定，破产申请得到法院受理后才能产生自动中止的效力。但是，从实践中来看，各地的预重整规范大都认为预重整具有自动中止的效力，同时能够产生集中管辖的效果。如成都市中级人民法院就规定，作出预重整决定的，本市辖区内法院应中止对债务人企业作为被执行人的相关执行、保全措施。也有较为保守的做法，是由债务人企业属地政府与相关单位协调，暂缓采取可能影响债务人重整的执行措施。理论上来说，预重整的自动中止主要是为了限制债权人的行为，防止个别清偿违反破产程序的概括清偿效力。因此，预重整程序是否具有概括清偿效力，或许是研究预重整可否产生自动中止效力的关键。
从我国破产法的规定来看，预重整并不是我国法定的破产程序，而是主要由地方政府部门和法院牵头制定的一系列用以推进破产重整工作的相关程序。从我国预重整实践来看，预重整程序启动的效力问题，实际上是参照了《企业破产法》关于正式破产程序效力的做法。然而，在立法没有明确将预重整作为一个独立破产程序的前提下，预重整能否等同于破产程序，以及能否产生前文所述的效力，不无异议。正基于此，预重整可否像正式重整一样产生破产撤销权、诉讼中止、执行中止等效力，是预重整程序效力问题中的关键争议。
(一)企业预重整程序应否具有产生破产撤销权的效力
预重整时债务人企业可能已经具备破产原因，但这并不意味着管理人可以直接在预重整程序中行使撤销权、取回权等权利。需要指出的是，预重整程序与“行政清算转破产”或“执转破”程序也有一些区别，主要体现在预重整后债务人企业不是必定能够进入重整程序。具体而言，基于预重整阶段尊重当事人充分协商自治的考量，即便在深圳市中级人民法院出台的相关预重整规则中，亦未赋予法院对重整计划草案的强裁权，故在实践中有可能(甚至有很大可能)出现预重整债权人无法一致达成重整计划草案等情形，即意味着预重整的失败。另外，现行诸多规范性文件都明确规定，在预重整“失败后”，法院需终结预重整程序，并在法定期限内作出是否受理重整的决定。据此，是否转换程序的权力由法院掌握，故预重整程序与正式破产程序(包含破产清算、重整以及和解)之间并非当然衔接。因此，若当然地赋予管理人在预重整程序中享有主张破产撤销的权利，则在理论上可能将面临“旧病未去而又添新病”的尴尬。也就是说，如果最终未能进入正式破产程序，那么将产生债务人企业的个别债权人(被撤销的行为对象)权益救济争议问题。
(二)企业预重整程序应否具有产生管辖集中、诉讼中止的效力
研究预重整是否能够具有集中管辖、中止已有诉讼的效力，需要对预重整程序与重整程序进行比较。一般认为，需要集中管辖的衍生诉讼案件有一个共同特点，即将清偿标的指向债务人的特定财产，而这些财产本应当纳入至破产财产用于集体清偿。于此，判断某一诉讼是否应当交由破产受理法院集中管辖应当有两个标准：第一，破产财产的数额已基本固定，该诉讼如果继续进行可能损害破产财产。第二，该案的司法判决或裁定执行后，将造成偏颇清偿。实践中，还应考虑的一个因素是案件办理的协调问题。根据上述两项标准进行判断可知，预重整程序与重整程序有三大不同：一是程序属性不同。“法庭外债务重组没有司法权力的介入，是债务人与部分主要债权人私下自愿协商，或者在中立第三人主持下达成债务调整的合意过程，属于债务重整(重组)的ADR，其程序不具有司法属性。”二是程序适用的法律规范不同。预重整程序并不是我国《企业破产法》规定的法定程序，仅是实践中根据重整制度的需要而设置的一个庭前协商程序，因此应受《公司法》和民法理论的调整，仅在为了与重整程序保持一致的必要之下，方可适用《企业破产法》的有关规范(事实上在现有破产法中很难找到类似规范)。相反，重整程序是一种法定破产程序，在《企业破产法》已经有明文规定的情形下，应当依据该法的规定进行。三是协议效力的属性不同。经过法院批准的重整计划，对全体当事人均具有约束力，仅在特定条件下允许变更一次，一般不允许变更。与此不同的是，预重整阶段达成的协议，如在正式进入重整程序后，确实需要变更的，当事人当然可以对此再进行变更。只不过根据《九民纪要》的规定，权利不受实质影响的债权人，如果之前已经投了赞成票，不得违背禁反言原则，不得再次投反对票。预重整程序的目的在于避免和克服传统正式重整程序费时耗力的弊端，使庭外重组达成的协议能够获得法律上的强制执行力，从而解决庭前重组协议履行不能的困境。由此可见，预重整程序不同于我国破产法中规定的任何一个破产程序。因此，从法律解释方法的角度来看，预重整程序当然不能产生管辖集中、诉讼中止的效力。
(三)企业预重整程序应否具有产生执行中止的效力
尽管各地法院的预重整操作指引大都直接或间接承认了预重整能够产生执行中止的效力，但在预重整程序不是一个正式的破产程序之时，赋予预重整这种效力似乎有权力越位之嫌。通过案例检索，发现在个别案件中，也有案例不支持预重整产生诉讼中止的效力。如在平安证券公司与河南众品食业公司等保证合同纠纷一案中，被告河南众品食业公司进入预重整程序，管理人要求法院按照《企业破产法》第20条的规定中止审理。法院认为，尽管河南众品食业公司已经进入预重整程序，管理人以债务人企业已经预重整为由要求中止审理，但是预重整管理人提交的材料显示法院并未正式裁定受理破产申请，目前只是预重整阶段，其申请不符合中止诉讼的规定，故其要求中止审理这一申请不能被支持。法院从而直接否定了预重整的中止诉讼的效力。该案较为特殊的意义是，法院否定了预重整程序能够对他案诉讼产生中止的效力。虽然该案的裁判规则针对的是预重整程序是否具有诉讼中止效力问题，但因执行程序与审判程序均是民事诉讼法所规定的法定程序，同时执行程序也是审判程序的内在延伸，故基于类推适用的原理，该案的裁判规则对于预重整程序是否具有执行中止效力问题，也是有一定的启示与指引意义的。
我国《企业破产法》第19条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第20条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”《企业破产法司法解释二》第5条规定：“破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。” 依据上述《企业破产法》及《企业破产法司法解释二》的明确规定，在破产申请受理之后，有关债务人民事诉讼和执行程序应当予以中止。鉴于法律或司法解释没有规定预重整程序启动之后应当中止已有诉讼和已有执行程序，根据反对解释的法律方法原理，预重整程序不应具有中止已有诉讼的效力，那么同样也不应具有中止执行程序的效力。此时，可能出现的纠结是：一方面，如果预重整程序没有阻却执行的效力，会不会在这期间发生“执行竞赛”，致使已濒临困境的债务人企业“雪上加霜”？如果出现此种情况，即使不发生“执行竞赛”，债务人的部分财产被个别执行人抢先受偿，实际上也会造成破产财产的减少。因为在破产申请受理前已经通过法院执行程序转移占有的资产，不再属于破产财产；即使该执行程序发生在破产临界期内，管理人再对此行使撤销权，也会产生一定的破产费用和时间成本，增加管理人的工作量和破产程序的内耗。但另一方面，如果准许预重整产生执行中止的效力，除了可能造成公权力的滥用外，还可能会使债务人企业利用预重整程序来恶意拖延执行。
由以上所论可见，预重整制度在我国的实践中具有鲜明的特色，一方面这是对预重整制度的创新，但另一方面也是对预重整基本原理的异化和对法定破产程序的背离。这种异化和背离，如听之任之，会导致法定破产程序的虚化。为了避免我国预重整制度可能带来的预重整异化风险和法定破产程序虚化风险，以下应对之策是值得考虑的。
(一)涉及预重整程序的破产临界期追溯起点之界定
破产临界期是破产法上的一项重要制度，其以法律拟制的手段将破产申请前的一定期限视为已经具备了破产原因的期限。对于在此期限内发生的债务人偏颇清偿或诈害性清偿行为，破产管理人可以行使撤销权。这是因为，债务人企业的财务状况是一个渐变过程，在债务人提出破产申请之前，可能就早已具备破产原因了。在我国破产实践中，由于预重整程序在应用上的异化，实际上多数企业在进入预重整程序时客观上早已具备了破产原因。因此，将预重整程序的启动节点视为破产临界期的追溯时间点，具有一定的合理性。
首先，我国预重整程序大都存在法院的介入。从相关规范性文件和司法实践来看，我国预重整需要经法院的审查和受理才产生程序启动效力，故大多数法院实质上已经将预重整视为一种司法程序。这种做法，实际上使得预重整程序直接(如被认定为“破产程序”)或间接(如“由法院审查决定进行”)的被赋予了正式破产程序的效力，且该程序的启动、实施、监督乃至终结，都依赖司法权的介入和保障。甚至根据部分规范性文件的规定，预重整程序本身还具有司法执行中止、保全解除等正式破产程序才具备的法律效力。由是观之，我国的预重整在一定程度上体现出了“破产程序”的特征，况且该程序的作用机制在于“衔接庭外重组与庭内重整”，依此可将其视为“司法权”在正式破产程序开始前的提前介入，尽管这种介入并不是特别明显。于此，基于法院的参与及其受理时对目标企业破产原因的审查，赋予预重整“程序启动”(即法院受理)以一定的法律效力也就成为可能。
其次，现有制度难以满足实践需要。目前各地的预重整操作规范中，出于提高预重整效率、防止当事人借预重整故意拖延等因素的考量，对于预重整“程序”的最长持续期间都加以限定，但时间长短不一。如深圳市中级人民法院《审理企业重整案件的工作指引(试行)》规定为3至4个月。而南京市中级人民法院《关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》则规定为6至9个月。将上述预重整期限与破产撤销权6个月及1年的法定撤销期限相比较，二者之间相差不远。此时若不赋予预重整具有破产撤销权法定撤销期限的起算时点效力，则意味着破产债权人一边在预重整程序中积极寻求重整机会，一边又因破产撤销权时效经过而逐渐丧失了《企业破产法》赋予的充足债务人企业破产财产、提高重整成功概率的法定救济渠道和机会。无论从法理层面而言，还是从债权人及债务人企业的保护层面而言，这个尴尬境地明显是背离了预重整的制度初衷。因此，为了能够更为有效地保障破产企业和多数债权人的正当权益，赋予预重整具有破产撤销权法定撤销期限起算时点的效力，可能是较为合理、务实之策。
其三，保护债权人利益的考量。我国《破产法司法解释(二)》规定，债务人经过行政清理或强制清算后进入破产程序的，管理人行使撤销权、取回权的时间节点以政府强制其进行行政清理或者法院决定其强制清算的时间点作为起算时间点。申言之，此时之所以将“可撤销行为起算点”提前至行政机关作出决定之日，主要是基于“被撤销的金融机构往往都已具备了破产原因”“行政清理程序在很多方面具有类似于破产程序之特征”以及“如果对此类案件仍然按照破产法规定的受理时间可撤销的行为，则因行政清理程序占用的时间过长而使破产撤销权全部落空”。而就“执转破”情形之所以将起算点提前至法院裁定受理强制清算之日，主要也是基于以下两方面考量：首先，“强制清算程序往往会持续较长时间，如果以法院裁定受理破产申请之日为可撤销行为之起算点，将会如上述金融机构破产中的情形一样，可撤销行为可能不再具有《企业破产法》第31条规定的‘人民法院受理破产申请前一年内’或第32条规定的‘人民法院受理破产申请前六个月内’，导致部分甚至所有可撤销行为都因为不符合期限要求而无法撤销，从而损害到全体债权人的利益。”其次，公司强制清算程序实际上与破产程序具有高度相似性。从破产撤销权的行使规则来看，我国司法解释及相关规范性文件将强制清算时间点视为对破产撤销权等起算的追溯期。这说明强制清算受理具有破产申请受理的效果。基于类推适用的法律方法原理，鉴于预重整也被赋予了一定的“破产程序”功能，因此将预重整启动时间点作为破产临界期的追溯时间点，也具有一定的合理性与正当性。
综上，尽管比较法上的预重整程序更多的是一种协商程序，但由于我国对预重整制度赋予了较高的期望和功能，实际上已经使得预重整程序启动时间点作为破产临界期追溯时间点具有可行性与正当性。因此，从这个意义上讲，预重整程序的开始可被视为债务人企业已达到破产界限。
(二)企业预重整程序中破产撤销权行使之限定
作为完善预重整制度的对策，预重整程序的启动仅可作为破产撤销权的起算时间点，但管理人在预重整程序过程中不得行使撤销权，在进入破产程序后方可行使。比如说，预重整受理前6个月发生的某个偏颇清偿行为，在进入正式破产程序后可因管理人行使撤销权而被撤销，但在预重整期间是不可以被撤销的。
首先，预重整程序的启动应当作为破产撤销权行使的起算时点。实践中，因法院的推动和当事人的偏好，预重整程序有着较高的成功率，主要债权人往往会表决通过重整计划草案。如果债权人与债务人企业无法在预重整中达成一致，说明利害关系人之间就债务清偿的方案未达成一致意见。这意味着，破产企业仍具有破产原因，且在一定程度上已丧失重整可能，此时理性的债权人或债务人企业将及时向法院提起清算申请，债务人很大可能会继续进入正式的破产程序。据此，即使在预重整失败的情形下，从程序衔接的角度来看，赋予预重整以破产撤销权法定撤销期限的起算时点效力亦具有合理性，甚至在价值层面亦然。因为若承认此期限属于破产临界期，那么主要债权人将愿意花费额外的时间与债务人协商；否则，债权人就会只想尽快终结预重整，以求在正式破产程序中尽快受偿。
其次，预重整的主要目的不是为了管理人行使撤销权。预重整程序的核心任务是在债权人与债务人之间初步达成重整计划草案，并就相关事项进行表决。管理人的职权更多的是集中于调查财务状况、协助推进预重整程序。一般而言，预重整程序不解决财产分配、重整计划执行等事宜，在该程序中若准许管理人行使破产撤销权，将明显有违预重整的制度目的。加之如前文所述，预重整是否一定转入正式的重整程序亦非必然。一方面，若预重整本身“大获成功”，就无需进入正式破产程序即可结束当事人之间的利益纠葛，此时自无破产撤销权的发挥空间。另一方面，若准许在预重整程序中即实现破产撤销权，亦可能造成不必要的诉累和争端，分散管理人或破产企业的精力，打击参与主体的预重整信心，拖延乃至阻碍预重整程序的进行。此外，预重整程序毕竟与正式的破产程序有所差别，即使前述《破产法司法解释(二)》承认了强制清算的破产界限效力，破产撤销权也应在正式破产程序中行使。因此，尽管将法定撤销期限的起算时点提前，本质上是为了增加债务人的破产财产，但这并不意味着在预重整程序中就需要实现此权利。较为合理的制度设计应当是，将具体破产撤销权的行使交由正式破产程序的管理人予以统一实施。此处实质上仅系将法定撤销期限予以提前或延长而已。
(三)企业预重整程序中诉讼中止及管辖集中做法之禁止
预重整着重解决的是重整计划草案的表决和确定力、投资人招募等问题。这些对于破产程序而言都属于“准备程序”，不产生固定破产财产的效力。相反，破产申请在被法院受理后，即在法律上产生了破产财产 “冻结”效力，除支付破产费用和共益债务外，不允许破产财产不当减少。与前文提出的两个判断标准进行比对，预重整期间破产财产尚未固定，债务人企业很可能通过经营或投资等手段继续获得净资产，破产财产在此期间仍处于不断的变化之中。
通过强制性的司法权力来中止已有诉讼，实际上是对公民借助公权力救济私权的限制。根据宪法的规定，对公民基本权利的限制，必须由法律明文规定。因此，在预重整尚不属于我国破产法中的法定程序情况下，就无法适用我国《企业破产法》第20条和第21条的规定。司法实践中出现的一些预重整中止诉讼的做法，有公权力行使失当之嫌。法律规则的重要目的在于解决法的确定性和可预测性，如果任由法院对《企业破产法》作出扩大解释，恐不利于我国破产法治的长远发展。
因此，预重整程序不应被赋予诉讼中止的效力。这是由预重整程序的特定功能所决定的。预重整程序不解决破产财产的分配问题，且破产财产尚处于变化之中，故预重整程序亦无诉讼集中管辖的必要。
(四)企业预重整程序中执行中止做法之改进
美国破产法仅对预重整进行了流程性、概括性的规定，立法的目的在于确保正式申请前的整个协商谈判流程公平合理。除此之外，只要相关信息充分且程序公正，法院便会根据成文法的规定赋予预重整中达成的谈判内容以法律的强制效力。因此，立法者的任务便是鼓励当事人进行事前谈判，尽可能地保证合意内容的自治性。对于本应在司法重整程序中适用的具体对债务人企业保护的相关制度，亦由当事人之间进行意思协商。在这一过程中，法院仅仅起到协调、引导的作用，而非主导、决定的作用。具体到实践操作中，在美国庭外债务重组程序中，为稳定债务人营业，即一般要求重组各方达成一项“冻结协议”，以约定债务人及其主要债权人暂时均不得采取有损对方利益的行动。英国与美国的做法也有一致性，其所采取的“伦敦模式”的本质便是在于，所有利害关系人基于合意，在一段时间内自我约束而放弃追偿行动，使得债务人有机会化解其财务困境。“伦敦模式”下的重组流程大致为：先冻结追偿行为，然后对债务人管理与营业的情况展开调查，之后再由债权人选择的牵头银行进行谈判，最后达成由债权人监督实施的新的重整方案。这其中的冻结追偿行为，是指各债权人应当暂停请求债务人企业的债务偿还，以便使得债务人企业的所有债权债务关系就此固定。因此，英国的预重整模式为拯救陷入危机的债务人，以便于当事人制定合理的重整计划，以产生自动冻结效力为前提，要求债权人暂停针对债务人企业的债务清偿请求，以实现重整制度的目的。但问题在于，“伦敦模式”的实行因法院介入的程度较低，原则上仍有赖于主要债权人的一致同意，而一致同意在无外界主导的前提下，纯粹的自主协商很难保证合意达成的合理性与有效性。
预重整阶段的协商环节仅是一个私法合意的过程，故对于冻结追偿的效力也应属于合意的内容，在法院尚未参与的情形下直接赋予冻结追偿的效力难谓合理。英国司法实践中，主要债权人之间关于冻结追偿的合意往往能够快速形成，其原因仍在于英格兰银行具有一定的威信，其最终促成了“伦敦模式”的成功。但如果某些债权人确实拒绝遵守冻结追偿的共同决定，仍选择在此期间通过法院或者其他方式向债务人企业进行追偿，由于预重整并不具有法律强制力，因而一定程度上还是依仗于起主导作用的债权人发挥自身的影响力和领导力，来对某个债权人的追偿行为进行否认或调整。另外，如果各方当事人已就预重整冻结追偿效力达成一致，那么自当依据私法领域内的契约严守原则，来遵守协议内容，以此保障重整计划的执行。
上述美国和英国预重整制度中冻结债权人追偿行为的做法，对我国预重整程序的恰当应用可以提供一定的启示。例如，既然预重整是充分发挥当事人意思自治而进行协商的阶段，那么就不妨由债权人之间达成暂缓执行的协议，以供遵守。其实我国实践中也存在冻结债权人追偿行为的做法。温州市曾对法院的执行措施进行了一些限制，如其在《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》中指出，预重整期间应优先保障债务人企业的重整，由属地政府与相关法院协调，暂缓采取可能影响债务人企业重整的执行措施。这一思路的出发点固然是好的，但无论是否由属地政府与法院主动协调，法院本身是没有权力暂缓执行措施的。相对于法院强行中止执行程序的不当做法，可以改进的对策是，由属地政府与申请执行的债权人协调，由债权人本身作出申请中止执行的意思表示，然后法院根据其申请采取中止执行程序的措施。
我国《企业破产法》规定了破产清算、重整以及和解三大破产程序。在未进行“大刀阔斧”修改的情况下，很难将企业预重整程序归类于任何一种法定破产程序。从比较法的视角来看，企业预重整程序多是充分发挥当事人的意思自治，目的在于缩短重整的周期及提高重整成功率。与此不同，我国破产实践赋予了企业预重整制度新功能，并形成了法院指导、政府参与、利害关系人共同推进的新格局。为了避免预重整的这种新功能和新格局异化为对破产法基本原理的背离和对法定破产程序制度的损害，在正视我国破产实践的现实情况之下，将企业预重整程序的启动时间点作为破产临界期的追溯时间点，将预重整程序的效力主要限定在以下几个方面，不失为一种较为妥当的选择：一是，赋予预重整程序的启动具有破产撤销权时间起算点的效力。即：在预重整启动前6个月或1年内发生的偏颇清偿或诈害清偿行为，可在正式进入破产程序后，由管理人行使撤销权；但管理人在企业预重整期间内不得行使该权利。二是，不赋予预重整程序具有诉讼中止、诉讼集中管辖的效力。三是，不赋予预重整程序具有执行中止或自动冻结的效力，但允许债权人之间达成一致执行中止或冻结的协议，然后申请法院采取一致执行中止或冻结的措施。
排版：张鑫瑞
审核：傅 强
说明：为方便阅读，原文略有删节，参考文献省略。
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