答题与点评 | 授权复制和展览，不等于授权发行

答题人：靳恩惠

点评人：张伟君

6月23日同济大学法学院本科《著作权法》课程进行了期末考试，题目要求围绕一个案例所提出的问题进行分析和回答【链接】。案例判决书【链接】。

这是一个蛮有典型性的案例。这个真实案件的一审和二审判决在相关问题的说理上其实不尽一致，这也说明这个案件确实存在一些比较令人困惑的法律适用问题。因此，这次考试的题目确实有相当大的难度。

部分网友希望能公布试题的答案。其实，我并没有什么“标准答案”，但我择取一份回答较有质量的答卷，略微加以点评，供同学们以及关注本公号的朋友参考。

•••开始点评•••

01	李继伟主张其提供给歌德学院的文化展亭设计图是美术作品。原审法院认为：根据设计图建造文化展亭的行为，属于对李继伟美术作品的从平面到立体的复制。二审法院则认为：文化展亭设计图与文化展亭共同构成一个构筑物，李继伟主张的作品应为建筑作品，而非其所主张的美术作品。那么，

（1）什么是美术作品？一个建筑设计图，是否有可能符合美术作品的构成要件，属于一个美术作品？

答：

根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项的规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

一个建筑设计图可能符合美术作品的构成要件，属于一个美术作品。因为建筑设计图通常都会含有对建筑整体的内部架构、色彩、外层图形等多方面元素的呈现，将建筑设计与美术元素进行融合，特别是其中图形、色彩、造型等元素的应用，使得建筑设计图具有审美意义，因而建筑设计图可以属于一个美术作品。

评：

大多数同学普遍回答：一个建筑设计图（平面图纸）可能构成一个美术作品。

但是，如一审法院所言：建造“文化展亭”（构筑物）的行为，属于对李继伟作品的从平面到立体的复制。也就是说：“文化展亭设计图（平面图纸）与文化展亭（立体构筑物）”其实是同一个作品的两个不同载体或两个不同呈现方式（一个是平面，一个是立体）。那么，如果文化展亭设计图（平面图纸）可以构成一个美术作品，该文化展亭（立体构筑物）是否也可以说是一个美术作品呢？

如果按照二审法院的观点，“文化展亭设计图与文化展亭”共同构成一个构筑物，李继伟主张的作品应为建筑作品，而不能是美术作品。这似乎意味着：一个美术作品与一个建筑作品（构筑物），是相互排斥的——因为我国《著作权法》就是把美术作品和建筑作品分开和并列的。

于是就产生了这样的悖论：一个建筑设计图（平面图纸）可能构成一个美术作品，而根据该建筑设计图建造的完全相同的建筑物只能属于建筑作品，而不能是美术作品。

问题出在哪里？原因之一是我国《著作权法》搞错了美术作品和建筑作品的关系，把美术作品包括建筑作品（包含关系），变成了美术作品和建筑作品并列（平行关系）。原因之二是我国《著作权法实施条例》定义的建筑作品仅仅限于立体构筑物，这样，即便是具有审美意义的平面的建筑设计图似乎也无法成为建筑作品了，而只能是美术作品了（一审判决观点）。

因此，法官在本案中解释涉案的建筑设计图（平面图纸）构成什么类型的作品时，必然陷入无法自圆其说的两难境地。这不是法官的错误，而是立法的问题。其实，建筑作品就是美术作品，美术作品也包括建筑作品。

（2）你认为该文化展亭设计图是属于我国《著作权法》规定的什么作品：（A）图形作品；（B）美术作品；（C）建筑作品？（本题可以多选）

答：

我认为该文化展亭设计图既属于美术作品，又属于建筑作品。

一方面，如果将该文化展亭设计图看作是一个单独的平面艺术作品，其内容符合美术作品的构成要件，是具有审美意义的平面造型艺术作品，属于美术作品。

另一方面，如果将该文化展亭设计图看作是该文化展亭这一建筑物的设计图纸，即建筑物的平面呈现方式，那么其与建筑物是不可分的，属于建筑物不可分的一部分，只是呈现的介质不同，因而可以属于建筑作品。

另外，建筑作品的本质就是美术作品，该文化展亭设计图既属于美术作品，又属于建筑作品，这并不矛盾。

评：

以上回答，应该是记住了我在课堂上强调的“建筑作品的本质就是美术作品”。

但是，同学们对本问题的回答，是这次答卷中最五花八门的一个。我在阅卷时掌握的标准的是：单选任何一项，都不算错；同时选美术作品和建筑作品，也算正确（理由参见上文）。甚至同时选图形作品和建筑作品，也可以勉强过关。但是，同时选美术作品和图形作品，就算回答错误。

因为我国《著作权法》区分美术作品和图形作品，所以，一个作品不可能既是美术作品，又是图形作品。不过，就建筑设计而言，这个问题显得复杂且难以自圆其说。一个建筑设计图纸，可能是具有审美意义的美术作品，也可能只是为了建筑施工需要而制作的技术图纸，这两类图纸分别属于美术作品和图形作品。但是，国内“通说”又认为：建筑物、建筑设计图、建筑模型分别属于《著作权法》规定的建筑作品、图形作品和模型作品，换句话说，建筑作品、图形作品和模型作品可能就是同一个建筑设计的三个不同呈现方式而已。而本案中，如果涉案的“建筑设计图”其实是一个具有审美意义的美术图案，而不是一个为了建筑施工需要而制作的技术图纸，那么，它究竟是一个美术作品，还是一个图形作品呢？正因为难以回答这样的问题，也许才导致有些同学在回答本题的时候会说：该“建筑设计图”既是一个美术作品，又是一个图形作品。但是，这样的回答显然和《著作权法》明确区分美术作品和图形作品形成了矛盾。所以，上述“通说”，到了该修正的时候了。建筑设计图，不能简单地和“图形作品”划等号，而是也可能属于“美术作品”！

02	2009年5月30日，李继伟和歌德学院签订《服务合同》，其中第一条“合同标的”中的1.1项中约定：“德中同行项目武汉站期间，歌德学院将（从2009年10月15日至2009年11月15日）一次性使用自由工作者艺术家李继伟LiJiwei设计的文化展亭设计版权。”

（1）如何理解“向公众提供作品的原件或复制件”的行为？本案中，歌德学院将文化展亭赠与江滩办公室，是否构成《著作权法》规定的“发行”行为？

答：

“向公众提供作品的原件或者复制件”，是指以出售或者赠与方式使作品的原件或者复制件进入市场，参与市场的流转，而是否向特定对象提供则不影响其是否参与了市场流通。因而歌德学院将文化展亭赠与江滩办公室可以构成《著作权法》规定的“发行”行为。

评：

这是一个比较令我满意的答案。但是，这次考试中如此回答这个问题的，为数不多。对这个问题的回答，直接影响后面几个问题的答案思路，因此，这是这次考试能否获得优秀的一个关键。

大多数同学受一审判决观点的影响，认为：歌德学院将文化展亭赠与江滩办公室的行为是针对特定对象的赠与行为，而不是针对不特定公众的公开赠与行为，不具有公开性，因此不属于“发行”行为；有的同学虽然认为这个行为已经构成“发行”，其理由却是：因为江滩办公室将文化展亭进行了“公开展示”——而这显然是将“发行”与“展览”混合在一起，将“公开展览”的效果归于“公开发行”了。

其实，著作权人只需要向他人让渡一个作品的原件或者复制件的所有权，且不再限制受让人向第三方转移该原件或者复制件的，就已经完成了该作品的“发行”行为。至于“让渡”的方式是公开拍卖，还是非公开的交易或转移，都不影响“发行”的成立。比如，一个画家将其创作的一幅画送给了他的朋友，也不限制他的朋友将来转移该画给他人，这其实就已经是对该画的“发行”了。一个美术作品的原件只有一个，也只能转让给一个人，如果因为受让人只是一个人，就不算公开发行，那么，发行美术作品的唯一原件，又从何谈起呢？因此，一审判决的说理，应该是误解了“向公众提供作品的原件或者复制件”的本质含义是将作品载体投入市场流通，对于“发行”提出了要向“很多人（公众）”提供的要求，这并不符合《著作权法》的规定。

（2）著作权人是否可以仅授权他人将其复制后的作品载体（尚未公开发行）用于临时展览而禁止其将复制后的作品载体（尚未公开发行）转让或赠与给第三人？根据合同约定，李继伟授权歌德学院复制其作品，即，使用文化展亭设计图来建造展亭，是否意味着同时授权歌德学院发行其作品的复制件，即，将该展亭转让或赠与他人？

答：

著作权人可以仅授权他人将其复制后的作品载体（尚未公开发行）用于临时展览，而禁止其将复制后的作品载体（尚未公开发行）转让或赠与给第三人。根据合同约定，李继伟授权歌德学院复制其作品，并不意味着同时授权歌德学院发行其作品的复制件。歌德学院与案外人约定建造的文化展亭的所有权自建造完成后应当归歌德学院所有，并不意味着歌德学院可以不经李继伟的许可将授权其复制的作品载体（展亭）转让或赠与他人。

著作权人授权他人将其复制后的作品载体用于临时展览，并不意味着也将发行权授予了他人，著作权人仍享有对作品的发行权。复制权仅仅控制的是复制行为，与发行权控制的作品于市场上的流通行为具有本质上的差别，虽然在一定程度上看，发行权是作为复制权的附属权利，但二者不能混为一谈。而且如若授予他人复制就代表着发行权也授予他人，那著作权法当中分别规定复制权与发行权便毫无意义。

本案中，歌德学院被授权复制和临时展览，并且享有该文化展亭上的所有权，但除展览权以外的著作权仍归作者李继伟享有，发行权当然亦在其中，歌德学院如果不经李继伟的许可将授权其复制的作品载体（展亭）转让或赠与他人则侵犯了李继伟的权利。

评：

《著作权法》赋予作者发行权的意义是什么？

在大多数情况下，发行权的意义只是在于控制销售非法复制件（盗版产品）的销售商，一般不至于去控制已经授权其制作作品复制件的复制人。因为在大多数情况下，作者只要授权他人复制其作品了，一般就隐含了授权他人发行该作品的复制件的意思。对于一个合法复制的作品复制件，作者再主张或行使发行权，往往是不具有现实意义的。

但是，本案的情形，恰恰出现了作者其实仅仅授权被告复制其作品（建造展亭）在相关活动中进行短期使用，但是在短期使用后一般予以拆除或销毁，或者即使不拆除也不能转让给他人使用的情形。这恰恰说明：即使对于一个合法的复制件，赋予作者独立的发行权依然有其独立的法律价值。

因此，在本案中，如果歌德学院不经李继伟的许可将授权其复制的作品载体（展亭）转让或赠与他人，其实是侵犯了李继伟享有的发行权。

很多同学在答题中认为，歌德学院享有该展亭的所有权，所以合法转让或赠与给他人是依法行使自己的物权，不受著作权人享有的“发行权”的制约。这样的回答，是不符合著作权法以及合同法的规定的。在著作权人尚未“首次”行使发行权的情况下，物权转移是需要获得著作权人许可的，否则这样的转移就存在著作权的“权利瑕疵”，因此，这样的赠与合同并不合法。

至于有的同学虽然认为将作品复制件转让或赠与他人需要取得著作权人的发行权的授权，但又以“本案中歌德学院的赠与行为不构成发行”为理由，认为不侵犯原告的发行权——这恰恰是建立在前面“歌德学院的赠与行为不构成发行”错误理解基础上的。因此这样的回答也是错误的。

（3）一审法院认为：歌德学院的复制行为系经李继伟许可实施，且歌德学院为文化展亭的物权所有人，因此，歌德学院有权不经李继伟许可而出售、赠与涉案文化展亭。这个观点与合同约定歌德学院“从2009年10月15日至2009年11月15日一次性使用”文化展亭设计版权之间是否存在矛盾？

答：

存在矛盾。根据《著作权法》第十八条的的规定，“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”本案中，歌德学院为文化展亭的物权所有人，但是该文化展亭除展览权以外的著作权仍然归原作者李继伟享有，与此同时，歌德学院享有该文化展亭从2009年10月15日至2009年11月15日一个月的版权使用权，言外之意是在此一个月之外的时间，该文化展亭除展览权以外的著作权重回原作者李继伟手中，因此发行权亦属于原作者李继伟，从而可知歌德学院没有权利在一个月之后不经李继伟许可而出售、赠与涉案文化展亭。

评：

一审法院把歌德学院的复制行为系经李继伟许可实施，等同于其同时获得了“发行权”的授权，所以才得出了歌德学院有权不经李继伟许可而出售、赠与涉案文化展亭的结论。而只要承认授权复制不等于授权发行的基本规则，一审法院的这个推理显然是存在问题的。

那么，为何一审法院会忽视这样的基本规则呢？很大程度上，这跟原告和歌德学院的合同中对著作权授权内涵的含混不清有很大的关系。合同约定歌德学院“从2009年10月15日至2009年11月15日一次性使用”文化展亭设计版权，看似简洁明了，其实稀里糊涂。所谓对版权的“一次性使用”，这并不是一个规范的著作权许可合同应该有的表述。首先，“一次性”的含义令人费解，也许其目的是想授予被告“一次性”制作“一个”文化展亭的意思？其次，何谓“对版权的使用”？版权许可使用合同，按理应该约定对作品的“使用方式”——也就是授予被许可人哪些权利作出明确约定，而该合同以笼而统之的“使用”字样约定了著作权的许可内容，几乎跟没有约定一样，所以授权“使用版权”的内容只能根据合同目的去进行解释。从订立该合同的目的以及仅仅约定了“一个月”的版权使用期限来看，作者授权歌德学院使用其展亭设计图，仅仅是授权歌德学院制作这样的一个展亭在一个月的活动期间内用于展览而已，而并非是要将这个展亭进行永久性地使用。所以，按理在一个月的活动结束后，未经许可，歌德学院不应该将这个展亭转让或赠与他人。

也许是上述合同约定的意思令人费解，法院的判决并没有就“一个月”内的“一次性使用”的具体含义做出充分的阐释，甚至有点忽略了这个关键性的约定在本案争议中的意义，而仅仅从歌德学院合法享有展亭的所有权（合法复制的），就直接得出了其可以将该展亭转让或赠与他人的结论。这样的推理，恐怕不符合该合同订立的目的，也违背了当事人的真实意思。

受判决书说理的影响，很多同学也认为歌德学院出售或赠与涉案文化展亭并不违反歌德学院只能在一个月内“一次性使用”的约定。而这份答卷能够指出两者之间的矛盾之处，难能可贵。

（4）在合同没有明确对“一次性使用版权”的期限结束后（2009年11月15日后）如何处置文化展亭进行约定的情况下，李继伟是否可以依据《著作权法》请求“拆除”该展亭？为什么？

答：

不可以。因为“一次性使用版权”的期限结束后，该文化展亭上除了有李继伟的著作权之外，还有歌德学院对其享有的物权，著作权人对作品使用的控制和物权所有人对物本身的使用需要进行利益平衡。“拆除”该展厅必然会影响到歌德学院于其上的物权，因而不能只依据《著作权法》请求拆除。

评：

“一次性使用”的期限结束后，按理，合同双方应该就如何“处分”该文化展亭做出约定，比如，是否拆除销毁以及如何拆除销毁。如果对此没有约定，即便原告没有允许歌德学院向第三方转让该展亭，歌德学院自己作为所有权人希望继续留存这个展亭应该是可以的，而并不是必须拆除的。

因为本案的合同独独没有对武汉站的拆除做出约定，所以，原告并不能基于合同约定，也不能依据《著作权法》主张拆毁该展亭。

（5）一审法院认为歌德学院将文化展亭赠与江滩办公室的行为是否具有不正当性的问题，李继伟可根据相关法律规定另行提起诉讼，其上述主张不属本案审理范围。你认为李继伟可以依据什么相关法律规定可以另行起诉？

答：

李继伟可以依据《中华人民共和国合同法》关于有瑕疵的赠与合同的有关规定或者依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定另行起诉。

评：

说实话，我对一审法院判决中的“相关法律”所指是什么，也感到困惑不解。试卷提出这个问题，仅仅想考察一下同学们会如何作答。现在看来，答案五花八门。但大多数同学想到的答案，基本上和上述回答差不多，一是请求宣告赠与合同无效；二是寻求反不正当竞争法的救济。

根据前面的分析，歌德学院在著作权人没有授权其“销售与赠与”该展亭的情况下，将文化展亭赠与江滩办公室的行为当然是具有不正当性的——即侵犯了著作权人的发行权，其实，并不需要寻求其他法律（如，反不正当竞争法）的救济。

另外，原告李继伟并不是《赠与合同》的当事人，即便该赠与合同存在违法（无权处分）之处，但作为合同之外的第三方，他可以直接请求宣告该合同无效吗？

03	二审法院认为：即便按照李继伟所主张，文化展亭设计图与文化展亭共同构成的构筑物属于美术作品，歌德学院作为文化展亭构筑物的所有权人，亦有权依法行使展览权。

（1）如果涉案展亭设计图构成美术作品，那么，依此建造的展亭是该美术作品的原件还是复制件？《著作权法》第十八条的规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”能否适用于此？

答：

如果涉案展亭设计图构成美术作品，那么，依此建造的展亭是该美术作品的复制件。

《著作权法》第十八条的规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”能适用于此。因为虽然法条原文中仅规定了美术作品原件的展览权归属，但是对于作品原件的保护往往要大于对作品复制件的保护，按照举重以明轻这一朴素的逻辑推理，美术作品的复制件的展览权也当然可以由复制件所有人享有。

评：

本题意在考察课堂讨论过的我国《著作权法》中的“展览权”究竟如何行使的问题。

我国《著作权法》虽然规定美术作品和摄影作品的著作权人享有公开展览作品的原件或复制件的权利，但是，这个权利除了可以用来控制公开展示非法复制或非法获取的作品载体的行为外，其他还有什么实际价值，存疑。因为如果在美术作品和摄影作品的原件或复制件的所有权依然控制在著作权人手中的时候，不转移该原件或复制件的占有，他人根本无法展览，这时展览权没有什么实际意义。

如果被告展览的是合法获取的原件或复制件，首先，根据《著作权法》第十八条规定“美术作品原件的展览权由原件所有人享有”，这其实就把著作权人对已经发行的美术作品原件的展览权给彻底否定了——虽然这是该项权利最有价值的一个内容。其次，如果合法取得美术作品原件的人都允许其公开展览，何况合法取得美术作品复制件的人？再者，既然美术作品原件的展览权都可以归原件所有人，为何摄影作品原件的展览权就不能归原件所有人？为何摄影作品复制件的展览权就不能归该复制件的所有人？这在逻辑上显然是难以自圆其说的。所以，全国人大最近公布的《著作权法（修正案草案）》已经修改了第十八条的规定，明确摄影作品原件的展览权也是归原件所有人行使了。

接下来需要反思的是：美术作品和摄影作品的复制件的合法所有人难道不能公开展示该复制件吗？我国《著作权法》中有关展览权的规定应该进一步修改完善。

（2）歌德学院行使展览权，是否要受到合同约定的“歌德学院将（从2009年10月15日至2009年11月15日）一次性使用文化展亭设计版权”的期限限制？

答：

不会受到。因为合同约定的“歌德学院将一次性使用文化展亭设计版权“的期限限制约束的是该文化展亭的临时版权归属，排除了该一个月时间内原作者李继伟的著作权，而歌德学院行使展览权是法定的权利，即便歌德学院一次性使用版权的期限已过，版权人为作者李继伟，展览权这一权利仍然可以因法律规定而由歌德学院这一物权所有人享有。

评：

这个问题涉及：著作权人是否可以通过合同约定排除《著作权法》第十八条 “美术作品原件的展览权由原件所有人享有”的规定。我认同这份答卷的上述回答。答案应该是否定的。

（3）本案二审中，原告对被告歌德学院放弃了侵犯其“发行权”的主张。但是，假如在“一次性使用版权”的期限结束后，在未经版权人许可的情况下，歌德学院不能将作品的载体转让或赠与他人（江滩办公室），本案被告江滩办公室的行为是否侵犯展览权？

答：

侵犯。因为在歌德学院没有权利将作品的载体转让或赠与他人的前提下，歌德学院的赠与行为属于无权处分，而江滩办公室接受赠与的行为显然意味着其没有支付该文化展亭相应的对价，从物权的角度上看，江滩办公室不能因善意取得而获得该文化展亭的所有权，因而不能作为该文化展亭的所有权人享有展览权。

评：

如果将涉案作品理解为是美术作品（同时也是建筑作品），那么如果歌德学院的赠与行为不侵犯著作权人享有的发行权，江滩办公室接受赠与是合法的，依据《著作权法》第十八条的规定，江滩办公室自然不侵犯展览权。但是，歌德学院的赠与行为侵犯了著作权人享有的发行权，所以江滩办公室展览的是未经许可取得的作品载体，这样的展览行为当然也构成侵权。因此，本案一审判决值得反思。而更令人匪夷所思的是：原告（及其代理律师）为何在二审中放弃了对发行权的主张？这也直接导致二审判决没有机会修正一审判决的错误。

如果将涉案作品理解为是建筑作品（与美术作品是相互排斥的），根据我国《著作权法》规定，享有展览权的仅仅限于美术作品和摄影作品的著作权人，因此，似乎根本不需要讨论是否侵犯展览权的问题。但是，如前所述，建筑作品实质上就是美术作品，如果我国《著作权法》的目的是排除建筑作品（特别是具有审美意义的构筑物）享有展览权，那么，在赋予美术作品展览权的时候，应该明确将建筑作品排除，否则必然带来司法实践的难题。本案的争议（涉案的建筑设计图究竟是美术作品还是建筑作品），就是一个最好的例证。

•••点评结束•••

排版/张校铨