也谈新修改《著作权法》“合理使用”条款的适用
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word对照版 ｜2020年11月11日《著作权法》修改通过
一、是否可以在新法第24条列举的情形外扩张“合理使用”的情形
二、新法第24条的规定是否提高了构成“合理使用”的门槛
2020年第6期《中国版权》杂志“名家专栏”刊登了王迁老师的《著作权法权利限制模式阐释》【链接】一文，就修改后的《著作权法》第24条（本文所称的“合理使用”条款）的适用发表了观点。正如笔者2017年在“同济知识产权与竞争法中心”公号发表的《就著作权限制和例外的“三步测试法”答在老师问》一文的注释4所言：
不同于美国版权法中的“合理使用”侵权抗辩，我国现行《著作权法》第22条（新法第24条）的规定严格来说是“权利的限制”，只是我国业内人士长期以来把它混同为“合理使用”而已。 张伟君，公众号：同济知识产权与竞争法中心就著作权限制和例外的“三步测试法”答在老师问
因此，笔者完全赞同“我国现行《著作权法》第22条规定的并不是合理使用”。即便新法第24条的规定也依然不是美式的“合理使用”。不过，考虑到约定俗成的说法和表述方便，本文依然把现行《著作权法》第22条（新法第24条）的规定称作“合理使用”——以区别于其他权利限制（比如“法定许可”）的情形。
“合理使用”条款在《著作权法》中具有举足轻重的地位，正确理解和适用该条款，对司法实践的意义重大。不揣浅陋，本文试就王老师在该文中提出的两个核心观点谈一下看法。
一、是否可以在新法第24条列举的情形外扩张“合理使用”的情形
王迁老师对新修改《著作权法》第24条的“列举式”规定是否能满足现实需要提出了担忧。他认为：社会生活极其复杂，需要不经权利人许可而利用作品的行为类型也多。欧洲大陆法系国家虽然也对权利限制采用了穷尽式列举的方法，但是其列举的权利限制在数量上远超我国《著作权法》，基本满足了现实需要。（但）修改后《著作权法》明文规定的12种权利限制远远不能满足对作品进行合理利用的需要。……虽然修改后的《著作权法》还增加了未经许可、无需付费即可使用作品的第13种情形，即“法律、行政法规规定的其他情形”，从而增加了一定程度的灵活性，但是可以预见的是，其他法律日后规定新的权利限制的可能性微乎其微。最多只能期待明年《著作权法实施条例》进行相应修订时，适当增加权利限制的类型。
对于上述担忧，笔者是认同的。在前述2017年发表的文章中，笔者就已经指出过我国《著作权法》规定的这个缺陷，并提出过这样的建议：
首先，立法应该用尽量确定的规则将合理使用的范围明晰起来——就像德国法一样，尽力减少法院在适用这些合理使用规则时进行自由裁量的空间，使得法律适用更加明确和简单，也有利于公众更加清楚地判断自己的行为是否合法。
其次，对于法律没有明确列举的情形，可以规定“合理使用”的一般条款，允许侵权纠纷案件的被告依据主张“合理使用”的抗辩——就像美国法一样，以便应对社会发展变化的情况下，立法跟不上公众合理使用的需要时，由法院根据一般性原则来加以分析判断。
张伟君，公众号：同济知识产权与竞争法中心就著作权限制和例外的“三步测试法”答在老师问
但是，同时，笔者在该文中也对我国法院运用美国式的“合理使用”抗辩提出过担忧，认为该原则“要得到恰当的运用，必然对我国法官提出非常高的职业素养的要求。虽然最高法院的有关意见[1]已经允许法院按照美国法规则来处理个案了，但这样的做法并没有《著作权法》的依据，需要谨慎再谨慎。”
也许立法机关目前并不愿意将美式“合理使用”抗辩规则运用于我国司法实践，因此，在这次修改《著作权法》的时候，并没有引入这样的规则。所以，我国法院将来在司法实践中如果突破新《著作权法》第24条列举情形，直接依据美式的“合理使用”标准在个案中创设“合理使用”的例外，依然存在与《著作权法》相冲突的问题。笔者认为对此必须谨慎适用，不宜轻易突破法律规则，以免有违立法目的。
但是，王迁老师该上述文章中，一方面认为：修改后的《著作权法》第24条的用语清楚地表明，法院不能超出该条限定的行为范围（即该法明文规定的“下列情况”），自行认定一种未经许可利用作品的行为不侵权；一方面又认为“在明年6月修改后的《著作权法》实施之后，法院还可以突破对权利限制的限定性”，即便“最高人民法院的司法政策超越其权限，也可说人民法院认定相关行为不侵犯著作权缺乏法律依据，但是在《著作权法》穷尽式列举的权利限制情形远不能满足现实需要的情况下，考虑到目前立法状况的国情，应当赋予法院更大的自由裁量权，允许法院在必要时根据各种相关因素，认定某种未经许可利用作品的行为在未与作品的正常利用相冲突，没有不合理地损害权利人的合法利益的情况下，不构成侵权。”且不说这样的表述是否存在自相矛盾之处，笔者的观点是：虽然从立法论的角度，可以赞成王老师的看法；但是，既然立法没有增加美式的合理使用抗辩规则，从解释论的角度，如此解释新法第24条的规定，恐怕难以成立。
二、新法第24条的规定是否提高了构成“合理使用”的门槛
在2017年发表的文章中，笔者曾经讨论过《著作权法实施条例》第二十一条“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的适用问题。
有一种观点认为：现行《著作权法》第22条规定的各种合理使用的情形，仅仅是满足了三步测试法中“某些特定情形”的第一步检验，至于在这种情况下，是否会“与该作品的正常利用相冲突”，是否会“不合理地损害作者合法利益”，则仍需要进一步个案衡量。笔者认为：这种观点的提出，虽然不一定符合“三步测试”的原来目的（不是检验法院个案裁判，而是检验成员国法律规则），但有其现实意义。
我国著作权法第22条规定的一些合理使用情形往往比较笼统，其含义有不少不清晰和确定之处，这其实与《伯尔尼公约》规定的基本要求相违背的。比如，所谓私人使用例外的规则——“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，其含义就有诸多不确定之处：“使用”是否仅仅指“复制”？如果是，那么，对于复制的篇幅有何限制？对于复制的份数有何限制？ 对复制方式有何限制？是否可以允许第三人为自己进行复制？ 对复制的作品的类型是否存在限制？是否要对私人复制进行合理补偿才不致不合理地损害著作权人的利益？诸如此类的问题，法律并没有明确的规则。而一旦诉诸法律，法院在据此判案时，难免在适用法律上需要进一步的权衡和考量。
这时，适时地引入“三步测试法”来作为判定标准又似乎成为了不可避免的选择，也可以避免法院在适用第22条的规定时过于宽松地解释“合理使用”的范围，导致对公约义务的违反。于是，《著作权法实施条例》第21条又规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，是具有合理性的。
但是，我国立法一方面采用列举的方法来规定限制和例外的情形——就像德国法一样，一方面又对所列举的情形进一步限定其适用的一般性原则（三步测试中的后两步），这虽然是为了解决司法实践中适用第22条的规定时由于法律规定不够清晰和明确导致的困惑，但是，这种立法模式可能将对我国公众合理使用他人作品造成更多的障碍。
一方面，因为我国采用列举的方法来规定限制和例外的情形，这已经导致被告只能依据这些特定的情形来提出侵权抗辩，而无法在第22条列举的情形之外主张豁免侵权责任；另一方面，按照《实施条例》第21条，即使在这些法律明文规定的特定情形下，仍然需要进一步接受“两步检验”，这就可能进一步限制了被告主张合理使用的空间。
这次《著作权法》的修改，把该《条例》的上述内容纳入《著作权法》之中，成为修改后的《著作权法》第二十四条：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益……”。对此，2020年10月笔者在《中国新闻出版广电报》发表的“关于《著作权法》第三次修改的思考”一文中再次指出：
《著作权法修正案（草案）》对所有列举的“权利限制”情形都进一步用“三步测试法”的后两步进行检验，不仅增加了法律适用的不确定性，也把适用“合理使用”的可能进一步限缩了，这并不合理。《著作权法修正案（草案二次审议稿）》第二十四条有关权利限制的规定中虽然增加了“法律、行政法规规定的其他情形”，但是依然不能解决上述问题。
我国《著作权法》规定的权利限制情形总体上都是符合国际公约规定的，也是可以满足“三步测试法”要求的，没有必要再重复接受“三步测试法”的检验。
而王迁老师在上述文章认为，“《著作权法实施条例》第二十一条是确保现行《著作权法》符合国际条约的安全阀”，他还批评了一种观点（但《中国版权》微信号发布的文章中没有注明该观点的出处）：“有一种观点认为，与现行《著作权法》及《著作权法实施条例》相比，修改后的《著作权法》限缩了权利限制的范围。这一观点是不能成立的。”“修改后的《著作权法》只是将《著作权法实施条例》中的相关内容吸收进来，并没有缩小权利限制的范围。”
修改后的《著作权法》确实只是将《著作权法实施条例》中的相关内容吸收进来，但是，正如笔者在前面所分析的，《著作权法实施条例》第21条的规定本身是否必要？修改后的《著作权法》吸收该规定后，是否会导致我国法院审理著作权侵权纠纷案件的时候一旦被告依据新法第24条提出“合理使用”抗辩，就不得不按照新法的规定去权衡涉嫌侵权的使用作品行为有没有影响该作品的正常使用，有没有不合理地损害著作权人的合法权益？这样的权衡是否会导致立法已经明确的“权利限制”再一次接受司法审查，从而提高了合理使用条款的适用门槛，甚至对权利限制的范围造成限缩？对此，都需要慎重思考后得出判断，避免《著作权法》已经明确的权利限制被司法裁判打了折扣。
[1]最高人民法院2011年颁布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条指出：
妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，……。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。
排版/张校铨
同济知识产权与竞争法研究中心
Tongji Intellectual Property and Competition Law Research