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争鸣 | “剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本侵犯我国著作权法规定的发行权
张 鹏
中国社会科学院法学研究所助理研究员
中国社会科学院知识产权中心研究员
作者的话：
王迁：《商家在经营“剧本杀”中使用盗版的定性问题》，《中国版权》杂志2021年第5期。
张伟君、张林：《“剧本杀”经营者向玩家提供盗版剧本的行为定性》，《中国新闻出版广电报》（2021年12月02日）
对此问题，笔者在几年前研究侵犯著作权罪的问题时曾有详细论证，并提出过出租盗版图书仍构成对著作权的侵权，甚至从法解释上仍构成对发行权侵权的观点。
【链接】张鹏：《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用，载于《知识产权》2018年第4期（人大复印资料刑事法学2018年第9期全文转载）
承蒙张伟君老师的鼓励，特别是对于和他完全不同的观点，仍热心推送。因此再次将我的论证思路呈现如下，求教于大方之家。
目次：
1 司法实践中认定出租盗版图书构成侵犯著作权罪
2 我国1991年著作权法中“发行”包括出租
3 单独设置出租权的意义是出租不受发行权一次用尽的限制
4 2001年著作权法设置出租权后的“有进有退”并不是立法本意
5 笔者所持的解释论
1 司法实践中认定出租盗版图书
构成侵犯著作权罪
出租盗版图书是否构成“发行”的命题源自“张某某侵犯著作权罪案”（ 浙江省乐清市人民法院刑事判决书(2013)温乐刑初字第143号），该案中法院认定张某某出租盗版图书的行为构成侵犯著作权罪。对此，有观点认为：由于我国《著作权法》中的出租权仅及于电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件三类作品（《著作权法》第10条第1款第7项），并不包括文字作品（图书）。因此不论是对正版图书还是盗版图书，就其有偿性质的出租行为不受著作权人排他权的控制[1]。
在民事规范中公众得以自由活动的领域，缘何在刑事规范中却予以规制？ 这是否超出了笔者所提出的“某一行为在著作权法上评价为不侵权，也不应受到刑法的规制”？对此，则有待于目光回转到著作权法，通过著作权法的排他权项的分析予以解决。
2 我国1991年著作权法中
“发行”包括出租
在我国1990年的《著作权法》中著作财产权仅包括使用权与获得报酬权，其中“使用行为”中包含了“发行行为”（第10条）。对于发行行为，在1991年的《著作权法实施条例》中，“发行” 指为满足公众的合理需求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。因此在当时的规范下，发行行为本身就包含了出租行为。
而在2001年修改著作权法中则将出租行为从发行行为中分离出来，成为独立的著作权人所享有的法定排他权利。其中发行行为是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件，转移其有形载体的所有权的权利；而出租行为是指即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件，转移其有形载体的占有的权利。
这一分离一方面是应对TRIPS协定在第11条中作为新排他权设置的出租权；但更重要的则是注意到了由于发行权一次用尽理论的影响，导致了出租行为与发行行为间本质性的区别。
3 单独设置出租权的意义是
出租不受发行权一次用尽的限制
众所周知，在著作权人自身或许可他人制作并转让作品有形复制件后，该复制件之后的流通过程发行权均用尽，著作权人不得再主张排他权。之所以产生这种制度，就是因为著作权人在第一次使他人获取复制件过程中已经获得了收益，而这种收益得以确定的前提是著作权人估计今后同一部复制件在流转过程中对作品创造性表达的享受幅度也不会过多的超过平均次数与范围。于是在初次许可复制过程中可以对这一预期设置相应的对价，实现创作激励。而适用发行权一次用尽的制度构造也不会对之后流通中第三人的交易安全产生危害。
但是当有一种行为使得对复制件在流通环节的利用超出了著作权人在第一次许可时所预计的前提时，那么著作权人可能就会选择提高第一次许可的对价，这将使得对作品利用频度较低的主体可能无力承受获得复制件的负担，进而无法享受作品创造性表达。因此立法才通过对高频度利用主体与行为，特别是超出了著作权人第一次许可时预计的频度的行为设置排他权。而出租行为就是这种行为的典型，出租店铺只需购买一次复制件，就可以利用这一份复制件反复商业性扩张享受作品创造性表达的受众范围，这与一份复制件流转到二手市场交易的情况相比，极大超出了著作权人第一次许可时预计的频度。因此比较法上都将出租行为从发行行为中分离出来，针对某些作品类别广泛存在的出租商业模式，单独设置出租权，使其不受发行权一次用尽理论的限制。
但是出租行为从发行行为中分离后也没有改变的事实是：对未经著作权人许可的作品复制件发行／出租行为，则发行权在违法作品的流转过程中并不用尽。其理由就在于著作权人丧失了在第一次复制与流通环节的控制，无法获取可预期的对价。因此对于盗版作品来说，之后任何流通环节的向公众提供作品有形载体的利用行为都在著作权人的控制之下。
4 2001年著作权法设置出租权后的
“有进有退”并不是立法本意
依据上述理论，之所以存在《著作权法》并没有对图书规定出租权，因此单纯出租盗版图书是不可能侵犯出租权的观点，就是因为2001年著作权法修改时将出租权从发行权中分离出来，导致了所谓的在著作权保护程度上“有退有进”的现象。
“有进”是指：当发行行为包含出租行为时，由于发行权一次用尽理论的存在，对于经著作权人许可后复制并首次向公众提供的作品，第三人将其进行出租的行为并不侵害著作权。而将电影作品、类电作品和计算机软件单独规定出租权后，著作权人可以就这三类作品的出租行为行使排他权，因此这是在著作权保护力度上的“进”。
“有退”是指：对于盗版作品来说，发行权在何种情况下都不会用尽，向公众提供（不管是所有权性质还是占有性质）都构成对发行权的侵害。但是将出租权从发行权中分离出去以后，便会给人一种除了电影作品、类电作品和计算机软件这三类之外的作品出租行为都不受著作权控制的感觉。所以在这三类作品外的作品著作权保护力度反而“倒退”了。
但是这种解释论是不符合著作权法上设置发行权、出租权，以及发行权一次用尽理论的宗旨的。
5 笔者所持的解释论
对于我国现行著作权法中出租权与发行权关系，一种妥当的解释论构成是：对于获得了经著作权人合法授权的作品复制件的，再次向公众提供有形载体所有权的行为，以及对于电影作品、类电作品和计算机软件这三类之外的作品进行出租行为都不再受著作权人控制；而对于电影作品、类电作品和计算机软件这三类作品进行出租行为需要就其出租行为再次取得著作权人的许可。对于所有作品类型来说，向公众提供未获得著作权人许可合法制作的复制件的行为，都构成对于发行权／出租权的侵害。
在这一法解释的指导下，未经著作权人许可，以营利为目的向公众出租盗版图书的行为在著作权法上也将会被评价为著作权侵权。因而不会出现某一行为在著作权法上评价为不侵权，却受到刑法规制现象的出现。知识产权刑法保护法益只可能从民法保护法益中抽取一部分通过刑法规制可以具有震慑侵权人，抑制侵权现象的效果的行为予以规制，而不可能出现在民事上不存在实质法益侵害性，却在刑事上评价为犯罪的现象。从这个角度上也反证了尽管是刑事领域对于盗版图书出租行为的规制，也确认了在民事领域对于盗版图书的出租行为也同样会评价为侵权的解释论。
当然这种解释方法最大的软肋在于：《著作权法》中发行权的定义中已经将发行行为限制为销售和赠予，并不包含出租行为。仍将出租盗版图书纳入发行行为范围是突破立法文义的解释，有违权利法定原则。但是从法解释的方法论来看，立法者明显不存在“一进一退”的本意，而仅仅是想要“一进”。因此为弥补这一问题所进行的法解释并不属于突破权利法定原则。当然，退一步说，即使不突破发行行为的定义，在我国权项设置采取开放性构造的情况下，将此种行为纳入“应当由著作权人享有的其他权利”也是可行的。连向公众免费赠与盗版图书都是侵权的，向公众收费出租盗版图书又有什么理由不纳入侵权范围呢。
[1]王静：《侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的关系——以“复制发行”与“销售”的关系为中心》，载《刑事法评论》2012年第31卷，第490页
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