民商实务 追寻法意
解析案例 探索规则
【法律与中医】
编辑：伊路芳菲
在进行法律适用的思维过程中，有的当事人甚至律师或者法官，常常将一些在表面上看似有一定关联关系，但在实质上毫无关系的两个问题搅和在一起，进行论证、说明和判断，用分析和解决彼问题的方法，来分析和解决此问题，最终得出一个不符合法律逻辑的判断结论。
这种思维方式及论证方法，让人想到一部法国谍战老电影《蛇》，其中有一个十分经典的情节，一名间谍用低级的谎言掩盖高级的谎言，从而骗过了测谎仪。受此电影情节的启发，将这种思维方法称为“捆绑替代”。
一、电影反映的思维陷阱
上个世纪80年代放映的法国间谍电影《蛇》，反映了70年代苏联克格勃在西方国家的间谍活动。其故事情节，分为以下两部分。
1. 红色精英，叛逃西方。苏联谍报高官，在法国突然脱逃，请求政治避难，后被转移到美国中央情报局（CIA）。CIA对其进行了严密的测谎检查，他通过了测谎实验，最终获得CIA的信任。此后，他供出了苏联潜伏在西方各国政要中的间谍网，于是西方国家对这些高官了清理。然而，影片最后揭示，这是一场克格勃精心设计的骗局：他们借刀杀人，清除了一大批西方国家的谍报精英。
2. 事后复盘，惊天骗局。CIA事后进行复盘发现，测谎仪器及测谎数据均无错误，问题出在对测谎数据的分析判断上。该被测试者，把其要说谎的两个问题放在一起进行表述，其中第一个谎言十分明显、但无关紧要，第二个谎言容易忽略、但至关重要。其实对这两个谎言，测谎仪都报了警，但由于这两个谎言在顺序上紧密相邻，检测人员误以为测谎仪的报警是对第一个谎言的反应，因此该被检测者以第一个低级谎言隐盖了第二个高级谎言，如此成功通过了测谎检查。
（影片《蛇》的主角：弗拉索夫）
二、捆绑替代思维陷阱
我们进行在思维论证与辩论说理的过程中，最易容犯的逻辑错误，就是捆绑替代。其具体过程是：首先，将两个看似相关、实无联系的命题，有意地放在一起，其中一个为已有定论的命题或者容易论证的命题，另一个为尚无定论的命题或者较难论证的命题；然后，用其中有定论较易论证的命题，置换那个无定论较难论证的命题；最后，用对有定论较易论证命题的成立，来论证说明无定论较难论证的命题也成立。1. 双命题各自独立。A命题与B命题，两者具有某种相似关系，但是彼此之间相互独立，两者是否成立需要各自分别判断；换言之，虽然A与B之间具有某种相似关系，但是无法从A命题的成立推导出B命题的成立，反之也无法从B命题的成立推导出A命题的成立。
2. 双命题相似迁移。首先，由于A命题与B命题有某种相似性，因而人们习惯于用A命题的构成要件及其判断方法，来判断B命题是否成立；同时，因同样的原因，导致人们在解决B命题是否成立问题的时候，不知觉地迁移到对A命题的构成要件的判断和讨论上来。
三、法律适用中的捆绑替代
法律适用是捆绑替代思维容易出现的重灾区。这是因为有以下三个方向的原因。第一，法律适用的基本模式是“三段论”逻辑思维，即用小前提（案件事实），代入大前提（法律规定），然后得出处理结论。这种处理方式，本身就是一种替代思维的方法论。因而，由此决定，替代性思维是法律适用中最基本的方法论，并由此成为法律适用者的思维习惯。第二，法律适用是与诉讼程序过程密切相关的思维活动，而诉讼程序是紧紧围绕诉辩双方的攻防活动及策略展开的，诉辩双方为攻防取胜的目的，必然会有意无意地采用捆绑替代的思维方法论技巧，一是用以说服自己从而增强取胜的信心，二是用以说服他人从而增加获胜的力量。第三，法官必定有其个人立场，因而法官更愿意并喜欢听取和接受有利于法官个人立场判断结论的诉辩意见及理由，因而即使他们遇到属于前述捆绑替代思维的情形，也会被该法官个人判断为不属于捆绑替代思维情形，而是属于对法律适用的解释与穿透问题。
四、捆绑替代思维裁判实例
前已述及，在捆绑替代思维中，用于捆绑的两个命题之间的关系，具有一定方向性，体现为以有定论较易论证的命题，取代无定论较难论证的命题，而不是相反。法律适用中的捆绑替代思维，同样存在这方向性。这种捆绑替代的方向性，有以下三种表现形式（文末附有这三种表现形式相应案例的裁判文书链接）。案例1：汽车销售构成违约还是欺诈。消费者甲向乙公司购车，乙公司通过向丙公司购车的方式，最后向甲交付了车辆。同时乙公司向甲交付了购车发票，并代为办理了保险及上户等手续。甲在使用车辆一年后，发现该车在其购车一个月前曾有过销售记录，并影响了其保修期限利益。甲诉至法院，要求乙公司退车退款，并承担三倍赔偿责任。经法院调查核实，对该车此前的销售记录是否为真实销售所形成，以及该车在售前是否有行驶的情况等问题，仍处于真伪不明状态。最终，法院以乙公司提供的车辆不符合合同约定为由，判决双方退车返款；但是，以乙公司不是4S店等专营店，在客观上无法跟踪车辆销售情况，本案无法证明乙公司的行为构成欺诈，判决驳回了甲要求三倍赔偿的诉讼请求。该案的捆绑替代思维：原告方采用了以下诉讼策略：一是将举证及论述的重点，放在销售方存在违约问题上；二是将攻防的核心，放在销售方应担承担举证证明其提供的车辆符合合同约定或质量要求的举证责任问题上。从表面上看，在这两个问题上，原告方的理由均成立且充分，被告方很难反驳；然而，这两个路径所要解决的都是被告是否违约的问题，而与被告是否存在欺诈问题无直接关系。
案例2：诊疗错误与胎儿缺陷出生有无因果系关系。孕妇甲在怀孕第36周时，到乙医院作彩超检查。检查结果中，关于四肢部分的内容为：“双侧上臂、前臂及双侧大腿、小腿可显示。”后甲在医院产出一双上肢先天畸形并发育不全的女婴。双方为此发生争议。医学会作出的鉴定意见有“甲错过最佳产前检查时期，其到医院B超检查已是36周，胎儿大、四肢曲屈，肢体显示较难”“未签订产前检查知情同意书，未尽到告知义务”“检查诊断模板需要改进”等内容。其鉴定结论为：本病案不属于医疗事故。后甲起诉至法院，要求医院赔偿经济损失及精神抚慰金共61万元。法院经审理认为，医院的诊疗行为构成了对乙知情权的侵害，应承担精神损害赔偿责任；但是胎儿的缺陷出生，系因孕妇缺乏优生意识，未及时作孕期检查，错过最佳产前检查时期所致，胎儿的缺陷出生与医院诊疗行为之间无因果关系。法院据此判决：医院赔偿甲精神抚慰金5万元，驳回甲的其他诉讼请求。该案的捆绑替代思维：原告的理由为，医院的B超诊断行为存在过错，导致胎儿缺陷出生，应当承担侵权损害赔偿责任。然后原告方主张的事实，只能说明医院的诊疗行为存在问题，侵害了产妇及亲属的知情权；但并能说明医错误诊疗行为与新生婴儿的缺陷出生之间具有因果关系。
案例3：劳动者能否获得侵权及工伤双倍赔偿。劳动者在工作过程中，因案外第三人侵权导致死亡，其近亲属已获得人身损害赔偿，然而再行起诉工伤赔偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”从该规定可以推出，在医疗费上不能双重赔偿。然而，对除医疗费用以外的其他赔偿项目是否可进行双重赔偿的问题，劳动法及社会保险法均未作否定性规定。在该案中，原告主张的赔偿项目并不包括医疗费用。根据劳动法及社会保险责任关系，原告的主张于法有据，法院予以支持。该案的捆绑替代思维：对于已获人身损害赔偿的部分，在工伤保险赔偿中应否扣除，这是一个法律适用问题。对此，严格依照劳动法及社会保险法的规定，便可得出处理结论。而对于已获人身损害赔偿的，受害一方是否应当得到双重赔偿，这则是一个社会层面的制度安排问题，与立法选择密切相关，与法律适用无直接关系。法官裁判案件，只能解决法律适用问题，而不应当涉及制度安排或立法选择问题。然而，在法律适用中，受类比思维习惯的影响，人们容易陷入“捆绑替代”的思维陷阱中去，用对“能否双重赔偿”问题的讨论，去取代对“应否予以扣除”问题的讨论；换言之，用对“制度选择”问题的讨论，去取代对“法律适用”问题的讨论。
五、捆绑替代思维产生的原因
捆绑替代思维，是法律适用中的常见思维误区。然而，这种思维误区，并非是由法律适用的特殊性所决定的，而是由于我们自身的思维偏好所导致。在我们的认知传统中，存在“天人合一”的理念。例如：对性质完全不同的两种事物甲与乙，我们习惯于用甲事物的特征来认识和判断乙事物的性质，或者相反。这就是“天人合一”理念下的思维模式。“天人合一”理念，实际上是一种类比思维。其思维模型为：甲与乙两事物具有某种外在相似特征，则认定甲乙两事物具有相同的性质或功能。在我们的中医理念中，存在大量的类比思维实例，最典型的就是“吃什么补什么”的观念。 比如：穿山甲能刨土打洞、蚯蚓能钻土入地，则认为其有通乳催乳功效；蜈蚣脚多，则可以活血通络；蝙蝠在夜间活动，则认为其粪便可以明目，称为夜明砂；红枣、枸杞等红色干果，则具有补血功能；动物阳具狗鞭牛鞭，则具有壮阳功能等等。其实，这种类比思维，是人类在其认知发展的低级阶段，所具有的思维特征。在人类现存的巫术文化中，大量保留了这种类比思维的传统习惯。著名人类学家弗雷泽在其著作《金枝》一书中，将巫术的思维分为两种：一是相似性巫术，二是接触性巫术。如果以此划分，中医的吃“什么补什么”认知理念，兼具“相似性”和“接触性”的双重特征。
在我们的生活中，类比思维无处不在。这里，仍然以中医为例，来进行说明：一方面，如前所述，在我们的中医理念中，类比思维是最为常见的思维方式；另一方面，在我们对中医的认识认知以及宣传包装上，同样大量运用了类比思维的方式，主要有以下两形式。第一，对应性替代。即用西医的功效及地位，来说明中医的功效，谋取中医的地位。比如：你有西医，我就有中医；有医学科研所，就有中医科研所；有医科大学，就有中医大学；有医院，就有中医院；有医师，就有中医师；面对非典，有医学方案，就有中医方案；面对新冠，有西医主打药物，就有中医主打药物……第二，对立性替代。即用哲学的矛盾对立规律，虚构演绎西医与中医的各自特性。比如：西医治已病，中医治未病；西医治标，中医治本；西医针对症状，中医解决根本；西医解决局部问题，中医协调整体功能；西医治急性病，中医治慢性病和绝症；西医治病，中医养生；西医手术破坏性大，中医调养无毒副作用……在这里，无论是对应性替代，还是对立性替，在实质上，都是将中医与西医捆绑在一起，用西医的现实价值来说明中医的存在价值，让中医获得像西医那样的社会需要。其实，世间本无中西医之分，只有传统医术与现代医术之别。就连西医及中医这两个概念，也是在捆绑替代思维的作用下，杜撰出来的虚拟话语，其目的是让所谓的中医，在当代能够继续像正统医术那样存活下去。
结束语：司法是用来解决纠纷的社会公共产品，法学是研究司法规律的科学。捆绑替代的实质是类比思维，是在玩弄虚拟的概念话语。因而，如果我们的法律适用陷于纯概念上的纠缠，那么我们的法律与法学则沦为像中医样的话语游戏，与科学及现实问题越来越远。