法律适用的误区：强制性规范与任意性规范的混淆
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法律适用的误区
强制性规范与任意性规范的混淆
一、有关法律适用的三个问题
要正确地适用法律，必须厘清关于法律适用的三个基础性的问题，即法律适用的条件、法律适用的方向以及法律规范的类型等三个问题。
第一，必须弄清楚法律适用的条件。
法律的适用条件，即指法律规范的构成要件。看过梁慧星《裁判的方法》、邹碧华《要件审判九步法》、王泽鉴《天龙八部》的法律人，对此法律规范的构成要件会有较多的了解与体会，自不必多说。
第二，必须弄清楚法律适用的方向。
法律适用的方向，实为对法律适用条件的进一步延伸。法律适用的方向，包括以下内容：该法律规范是用来保护谁的，是用来规制谁的；该法律规范所规定的，是当事人的义务，还是当事人的权利等。对法律适用的方向问题，一些当事人是分不清楚的，或者有意混淆。
例如：《消费者权益保护法》第55条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”根据文义解释，这里能享受三倍赔偿权利的只能是消费者，非消费者不能享有该权利。根据当前司法实务的理解，“职业打假”就不在消费者之列。因而，如果是职业打假，依据《消费者权益保护法》第55条的规定，其主张三倍赔偿的，人民法院应当不予支持。
再如：有的当事人不知道，在特定的权利义务关系中，自己及其相应行为，就是法律所规制的对象。《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”在这里，实施通谋虚伪行为的行为人及其相对人，就是受该法条规制的对象。因而，该行为人及其相对人，不得以本法条为依据，主张其与第三人之间的合同无效，去对抗善意第三人。
第三，必须弄清楚法律规范的类型。
对法律规范的类型，按不同的标准，有不同的划分方法。其中，最有使用价值的划分，是强制性规范与任意性规范的区分。强制性规范，是指不能以当事人的意志及合意加以排除的法律规范；而任意性规范则与之相反，是指能以当事人的意志及合意加以排除的法律规范。一般而言，侵权责任法多为强制性规范，而合同法多为任意性规范。
虽然在立法规定上，强制性规范与任意性规范的区别客观存在；但是，在司法实务中，对强制性规范与任意性规范的不同法律效果及不同适用规则，并未引起人们的应有重视。不仅多数当事人分不清两者的关系，甚至一些法律人也常常忽略两者不同。
二、侵权责任法与强制性规范
（一）关于侵权责任法规范的理解
侵权责任法保护的是绝对权和对世权，自然不允许当事人以合同约定的方式免除侵权责任。比如：《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”
当然，当事人可在合同中约定，对合同相对人及合同关系以外的第三人的生命、健康、身体权利负更高的合同注意义和更重的合同责任，并且可以为第三人设定权利，对这样的合同约定更有利于对他人权利的保护，应当从其自愿。
然而，在司法实务中，人们往往习惯于用合同关系解决侵权责任问题。比如在含有合同因素的侵权纠纷中，首先判断当事人之间是承揽还是雇佣关系；然后再按照法律关于承揽或雇佣关系的规定，来确定侵权责任的承担问题。
由于，法律关于承揽及雇佣关系中侵权责任的规定，只是解决侵权责任的特殊方法或者说简便方法。因而，以该规定为依据，可以确定当事人承担侵权责任。但是，不能以该规定为依据，免除当事人的侵权责任。也即，这类关于特殊侵权的法律规定，只能正向肯定适用，不能反向否定适用。
当然，适用法律，首先必须界定当事人之间的法律关系。但是，对侵权纠纷适用法律来说，需要界定的是当事人之间有无侵权责任关系，而不是当事人之间有无承揽或者雇佣关系。
因为，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，不能从根本上改变其相互之间，以及合同双方与第三人之间，在侵权责任法上的权利义务关系。
那么，当事人之间关于承揽或雇佣关系的约定，能否影响到侵权责任关系？答案是肯定的，必然有影响。但是，这种影响，是通过对案件客观事实的改变，其中包括对当事人主观心理状态的改变，从而改变侵权责任关系中的事实内容，并最终影响到侵权责任关系。
因而，这种合同关系对侵权责任关系的影响，绝非是那种把当事人之间的合同关系归入承揽或雇佣，然后对侵权责任问题，再按照法律关于承揽或雇佣的规定处理的方式，所能界定得清楚的。对侵权责任的处理，不能如此简单。
在我国广大农村地区，大量存在一些非典型承揽或雇佣的无名合同关系。对在履行这类合同中发生的侵权问题，如果硬性将其归入承揽或雇佣关系，然后再根据法律关于承揽或雇佣中侵权责任的规定进行处理，这就在逻辑方法上的“削足适履”。
当然，对这类纠纷，也并非完全排除法律关于承揽或雇佣特别规定的适用。这些规定有两方面的运用价值：一是前已述及这些规定“只能正向肯定适用，不能反向否定适用”；二是这些规定“不能作为判断规则使用，但可以作为裁判结果的表达工具使用”。
那么，在这里，怎样把“法律关于承揽或雇佣特别规定，作为裁判结果的表达方式使用”呢？首先，要根据侵权责任法的一般规定和基本原理进行判断，以确定当事人是否应当承担侵权责任，以及承担多大的侵权责任；然后，以此处理结果为线索和指引，去寻找相应的方便说理和裁判的具体法律规定。
其实，这种处理方法，就是所谓“先有结果、后找法条”裁判方法；不过，在这里，“先有结果、后找法条”的说法，只是表面上的形象概括，而非客观实质。因为，这种处理方法，是直接解决侵权责任的构成问题，其依据的法律大前提是侵权责任法。其方法论的核心，是用锁定式裁判方法解决侵权责任构成问题，与那种通过寻找中间环节来确定侵权责任的链接式裁判方法相区别。
（二）典型案例分析
案例：某甲为照顾其年迈的父亲某乙，雇请某丙做家政保姆。乙在做家务的过程中，受乙的指示搬动某家俱，将腰部扭伤，入住医院，诊断为“腰压缩性椎体骨折”等，花去医疗费3万余元。丙出院时，甲与丙达成赔偿协议："甲一次性赔偿丙1.2万元（该款已支付），以后双方无任何关系。"一年以后，经鉴定丙构成十级伤残，丙提起诉讼，要求甲赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等10万余元。
对这类案件通行的观点是：双方达成的赔偿协议，只是针对此前已经认知的损伤及医疗情况而达成合意，由于此后又产生了新的认知事实即伤残鉴定结论，因而当事人可另行主张权利。但是，这种纠纷的处理难在以下两个问题：第一，权利人在提起诉讼时，往往并未主张撤销原赔偿协议；第二，在权利人起诉时，多数情况已经超过了主张合同撤销的除斥期间。
其实，对该案的以上处理及意见，仍然存在以合同关系解决侵权责任的问题。既然，争议发生后，当事人之间达成的赔偿协议具有民事合同的性质；那么，就应当按照合同法的规则判断其效力。
《合同法》第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”在这里，对其中关于“造成对方人身伤害的的免责条款无效”的理解：第一，这里的“对方”所指，自然包括合同的相对方，但不限于合同的相对方；第二，这里的免责事项的时间状态，既包括未来可能发生的事项，也包括已经发生的事项。
以此分析，前述案例中，双方达成协议中关于“一次性赔偿，以后双方无任何关系”的约定内容，正好符合《合同法》第五十三条第一项“造成对方人身伤害的的免责条款无效”法律规范的构成要件，即该条款应为无效。
三、合同法与任意性规范
（一）合同法规范的类型区分
合同法调整的社会关系有三种：一是合同一方当事人与对方当事人之间的利益关系；二是合同关系当事人与第三人之间的利益关系；三是合同关系当事人与国家及社会公共利益的关系。
与调整的这三种社会关系相适应，合同法的规范类型有四种：1. 任意性规范；2. 倡导性规范；3. 授权性规范；4. 强制性规范。
其中，第一，调整合同当事人之间关系的法律规范，分别为任意性规范和倡导性规范；第二，调整合同关系当事人与第三人之间的利益关系的法律规范，为授权性规范，即授权第三人的法律规范；第三，调整合同关系当事人与国家及社会公共利益的关系的法律规范，为强制性规范。
由于合同法调整的社会关系的类型，是以第一种即合同当事人之间关系类型为主；因而，合同法的规范，主要为与之相适应的任意性规范和倡导性规范；并且，在任意性规范和倡导性规范中，又以任意性规范为主。
所谓任意性规范，是指可以通过当事人的约定，排除该项规范的适用的规范。在《合同法》中，任意生规范主要有两者表述形式：一是补充性任意规范，一般表述为“……当事人另有约定或交易习惯的除外”；二是解释性任意规范，一般表述为“如果约定不明确的……”。
（二）典型案例分析
在司法实务中，对任意性规范的理解，存在一种认识误区，即误以为：任意生规范，具有独立于当事人合同约定的价值意义。比如，对如下法律规范及相应问题的争论。
法律规范：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
相应案例：在商品房买卖合同中，开发商与购房户未约定逾期办证违约责任及计算方式。购房户以前述司法解释第十八条第二款的规定为依据，诉请“开发商承担逾期办证违约责任（按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）”。而开发商则根据《合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，请求降低违约金。
对此观点认为，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以申请人民法院调整的违约金，是指合同约定的违约金；而在本案中，购房户所主张的违约金并非是当事人约定的违约金，而是法律规定的违约金，因而不能适用《合同法》第一百一十四条第二款的规定予以调整。
对此也有观点认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定的“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”这里规定的是“可以按照”，既然是“可以按照”，自然“也可以不按照”。
以上争论的产生，源于对合同法规范类型的忽略。前已述及，在合同法中，调整合同当事人之间关系的法律规范，分别为任意性规范和倡导性规范。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》十八条第二款关于“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，所调整的显然是合同当事人之间关系，而不是合同关系当事人与第三人之间的利益关系，也不是合同关系当事人与国家及社会公共利益的关系。如此，该规范是与调整合同当事人之间关系相适应的两种规范类型（任意性规范和倡导性规范）中的任意性规范。
所谓任意性规范，是指可以通过当事人的约定，排除该项规范的适用的规范；或者，是指在合同当事人未约定情况下适用的规范。因而，任意性规范的位阶层次，并不高于当事人约定的规范。既然，当事人约定的违约金过分高于或低于违约造成的实际损失的当事人可申请调整违约金，那么《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款任意性规范中的违约金标准，当事人自然也可以申请调整。
由此可见，只要掌握了合同法规范调整的法律关系类型，以及强制性规范与任意性规范的区分，面对不同的法律或司法解释的具体规定，就完全能够弄懂该法律规范在语言表述上为什么要使用“可以”或者“应当”。