代孕者不明，亲子关系该如何确定？

代孕者不明情况下亲子关系的确定

——儿童利益最大化视角下血缘说对分娩者为母原则的补充

案情

张A与石C在恋爱过程中石C怀孕，后二人登记结婚。不久，因胎儿停止发育，导致流产。此后，石C又两次怀孕都因此种情况而流产。石C与案外人签订代孕生育协议，后张A石C之子张甲、女儿张乙经代孕分娩出生，经鉴定两名子女与张A、石C具有生物学上的血缘关系。张甲、张乙出生后不足三个月，石C离开双方住所，在外地参加工作且定居。张A起诉要求与石C离婚，并由张A抚养两名婚生子女，由石C支付子女抚养费。石C在诉讼中表示同意离婚。

焦点

本案争议焦点问题为代孕者不明情况下，代孕的亲子关系应如何确定。

裁判

一审法院认为：张甲、张乙系通过生殖辅助手段代孕方式生育，现行法律、法规中尚无明确规定，应视为双方的婚生子女。现阶段石C在外地工作，收入较低，客观上没有能力抚养子女，且孩子年龄太小，一直跟随张A生活。判决：离婚，张甲、张乙由张A抚养，两名子女的抚养费用由张A自行负担。

石C不服一审判决提起上诉。二审法院认为：首先，张甲、张乙系石C与张A于婚姻存续期间，使用石C与张A的卵子、精子以人工方式授精后，由他人代孕而生育，张甲、张乙与石C与张A有血缘关系。其次，石C与张A双方均有强烈的拥有自己子女的愿望，但双方采取代孕方式亦为先后三次怀孕而未能实际生育所迫。再次，本案中代孕者为分娩母亲，但代孕者不明，无法认定分娩母亲要求认领子女，应认定抚养母亲为母亲。故，依照血缘关系认定张甲、张乙系石C与张A之子女，更为妥当。本案中两个子女虽系双胞胎，但是一男一女，医学上属于双卵双胎，故综合考虑石C已经怀孕流产三次，今后能否生育尚不能确定及两子女出生后一直随张A生活的情形，判决：双方之子张甲随张A生活，双方之女张乙随石C生活，抚养费均自理。

评析

一、推定亲子关系的主流观点——分娩者为母不适用于本案

目前，自然生育居于绝对主流的地位，代孕出生的子女占极少数。作为确定亲子关系规则的分娩者为母原则，通过血缘推定孩子的父亲，以孕育分娩者即生育母亲为母，也符合我国传统 “父精母血” 的普遍观念。在没有与代孕有关的配套法律规则的前提下，目前司法实践中主流观点为分娩者为母。《人民司法》于2017年2月刊载上海一中院一则案例，案例系采用丈夫精子、购买卵子、委托他人代孕后生育。该案的裁判观点为，代孕为法律法规禁止，代孕子女的父母子女关系，应按照分娩说确定。因此该案确定代孕者为母，夫妻中男方为父，认定子女系男方与代孕者生育，系非婚生子女。

首先，该案中系购买卵子、她人代孕，夫妻中的女方与子女既无血缘关系，也没有孕育关系，确认女方为继母，既不存在法律障碍，也不存在公众认知的障碍；但本案中，双方与子女均有血缘关系。其次，本案夫妻双方均有强烈的拥有自己子女的愿望，采取代孕是先后三次怀孕而未能实际生育所迫，子女生育后，双方也都视同亲生子女养育。第三，本案中代孕者不明，依分娩者为母认定女方为继母，则会出现生育母亲不明的情况。因此，本案不能适用该案的裁判标准进行裁判。

二、1991年最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》亦不能在本案中类推适用

根据最高法颁布的复函，在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。即合法人工授精技术下亲子关系的认定，这是对传统以血缘确定亲子关系的突破。因此，在传统意义上，确认存在亲子关系的方式可以分为两种，一是通过分娩的事实建立，二是通过同意建立。通过分娩产生的亲子关系，孩子与父母具有血缘关系，成立亲子关系取决于生育的事实行为而非个人的意愿。而通过同意建立起的亲子关系则是在法律明确规定下，根据双方的意愿确定的，如养父母与养子女的关系等。但是代孕的违法性，决定了代孕所产生的亲子关系不能简单类推适用上述复函。

首先，非法取卵不仅损害供卵者、受卵者身体健康，且具有一定的社会危害性。非正规医疗机构的捐卵，导致亲子关系混乱，出现社会伦理问题。且非正规的医疗条件堪忧，如对供卵者体检不严格，供卵者本身存在疾病，交叉感染的问题无法避免等。对供卵者而言，一生中能产生的卵子数量是有限的，促排卵和取卵的过程对供卵者身体损害极大，甚至会有生命危险。其次，非法买卖精子、卵子的行为情况严重的，涉嫌构成非法经营罪，应当受到法律的制裁。本案中，虽不存在买卖精子、卵子的行为，但是有代孕行为，故对于上述复函也不能类推适用。

三、儿童利益最大化视角下，血缘说应作为分娩者为母原则的补充

虽然我国禁止代孕，但是商业代孕在某些国家合法存在。最高法院在《民法典婚姻家庭继承编理解与适用》载明：“分娩母亲不认领的情况下，应认定抚养母亲为母亲；法律上的生父，可考虑具有血缘关系的父亲为其生父，在具有血缘关系的父亲不认领的情况下，则应认定抚养父亲为父亲。”该意见系对分娩者为母的补充和延伸。

采取血缘说对分娩者为母原则进行补充，可以最大限度保护未成年人的权益。我国的文化传统中，父母子女之间的感情源于血缘，起于孕育，伴随着子女的成长日益浓厚，此所谓“血浓于水”；从子女的成长角度，一个婴儿长大成人，后天的养育更为重要，此所谓“生恩不如养恩大”。因此，若分娩者仅代为孕育，生育后又认领子女，应按照分娩者为母的原则确定亲子关系；分娩母亲即代孕者不认领的情况下，应认定抚养母亲、血缘母亲为母。如在分娩者不领养的情况下，仍认定分娩者为母，则会出现子女生母不明，仅有继母的情况，该认定会对作为未成年人的子女带来伦理、道德上的不利评价。本案中子女生育在双方婚姻存续期间，与抚养的夫妻双方均具有血缘关系，且夫妻双方均有强烈的拥有自己子女的愿望，女方石C既为血缘母亲又是抚养母亲，其对子女的情感更多来自血缘，故本案子女在尚年幼的情况下，更适宜依据血缘说作出子女系本案夫妻双方子女的认定。

作者单位：济南中院

声明：本文来源济南中院、“山东高法”微信公众号，在此致谢！

编辑：朱　琳

排版：王文雅

审核：刘　畅

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