董笃笃：网络游戏可版权性的边界及反思|【往期好文】判例评析

网络游戏可版权性的

边界及其反思

董笃笃

法学博士，现为华东政法大学知识产权学院讲师。

*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。

*本文原载于《判解研究》2016年第四辑第150-161页。转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。

案情

案情概要

      原告暴雪公司认为，暴雪公司于2013年3月22日在美国游戏展上首次公布其最新开发的一款电子卡牌游戏《炉石传说：魔兽英雄传》(以下简称《炉石传说》)。后网之易公司经暴雪公司授权将《炉石传说》引入中国市场，并于2013年10月23日开始向中国公众开放测试。该款游戏在测试中出现了一号难求的情况，且经国内外媒体广泛报道，获得了极高的知名度。被告游易公司于2013年10月25日向公众展示了一款名为《卧龙传说：三国名将传》(以下简称《卧龙传说》)的网络游戏，该游戏全面抄袭和使用了与原告暴雪公司知名商品《炉石传说》特有游戏界面极其近似的装潢设计及其他游戏元素(包括但不限于《炉石传说》核心元素即游戏规则)。被告还于2013年10月26日在其公司网站上发表题为《惊现中国版，是暴雪太慢？还是中国公司太快？》的文章，文章称《卧龙传说》是中国版的《炉石传说》，并称《卧龙传说》几乎完美地复制了《炉石传说》。此外，被告已于2013年11月5日正式向公众开放《卧龙传说》游戏测试，并在其公司网站上公告已对外发放了3万个游戏测试账号激活码。原告认为，被告的上述行为分别构成了《反不正当竞争法》第2条、第5条第(2)项、第9条所禁止的不正当竞争行为。

      被告认为，第一，《炉石传说》与暴雪公司《魔兽世界》系列游戏没有关联性，《魔兽世界》的知名度不应延伸至《炉石传说》，《炉石传说》不是知名商品。第二，《炉石传说》游戏界面等多个要素是游戏中的通用方式，不构成特有装潢，游戏引用的背景元素和人物角色均区别于《卧龙传说》，两款游戏完全不同。第三，《惊现中国版，是暴雪太慢？还是中国公司太快？》一文系转载，文章绝大部分内容所涉系两款游戏的区别，不可能引起混淆。第四，游戏规则无法落入知识产权保护范围。第五，两款游戏平台不同，《卧龙传说》系在被告平台上独立开发的体现自身平衡性和竞技性的一款游戏，不存在抄袭。

裁判要旨

      法院认为，原告游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争，而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，具备了不正当竞争的性质。被告辩称游戏规则不属于著作权保护范畴，《炉石传说》游戏规则没有独创性，仅是抽象的思想，没有具体的表达形式。法院认为，游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。

评析

      关于游戏的版权保护问题，现有判例和学说认为，游戏的构成要素具有可版权性，游戏的直播类推适用“视听作品”的版权保护规则，但游戏本身不具有可版权性。至于游戏本身不具有可版权性的理由，尚未获得应有重视和论证。在我国2014年暴雪诉游易不正当竞争纠纷案 (以下简称暴雪案)中，法院直面互联网环境下的游戏可版权性问题，主张在现行制定法框架内，网络游戏规则尚不能获得版权法的保护，但如果被告行为构成不正当竞争，网络游戏可作为反射性利益受到保护。本文拟在暴雪案的引导下，澄清网络游戏可版权性争议及现有法律规定的实质，并为日后逐步完善网络游戏法律保护体系提出建议。

观点

1

游戏不具有可版权性的理由

根据版权法的判例，游戏不具有可版权性。有些判例仅宣示游戏的不可版权性，并未给出详细论证。例如，在美国1929年Whist Club案中，原告Whist Club出版了《竞叫桥牌规则：1926年》，被告Foster等出版了《Foster简明竞叫桥牌(新规则)》。该案判决并未提及双方当事人争议的细节，也没有援引判例或学说，只是用一段话陈述了游戏不受版权保护的观点。法院认为：“根据有关游戏的习惯法或惯例，游戏与表达形式或表达模式是不同的，在游戏上不得成立能够被版权所容许的文字财产权。被告并不构成侵权。因为被告并没有复制原告作品的文字，而是明显地用他自己的语言重述了相同规则。即使被告所重述的规则并没有被接受为官方规则，以此为由的反对意见也是多余的，不会对本案争议产生任何影响。根据所有的权威(under all the authorities)，被告都有权这么做。”在1944年Chamberlin案中，法院仅援引Whist Club案等判例，宣称游戏规则能否成为可版权性的对象，是值得怀疑的。

有些判例明确提出，游戏或游戏规则属于不具有可版权性的思想。根据版权法中的思想与表达二分法学说，版权法只保护具有独创性的表达，但不保护思想。然而，思想与表达之间的区分标准却一直都是个难题。美国1987年Whelan案提出，对于实用性或功能性作品而言，目的或功能是思想；非为目的或功能所必需的任何环节都是思想的表达。1992年Altai案进一步细化了Whelan案提出的如上标准。首先，考察特定思想的表达是否仅有数量有限的方式，若是，则构成思想；其次，考察是否是技术标准、行业要求、编程惯例等外部因素所要求的，若是，也构成思想；最后，考察是否取自公共领域，若是，同样构成思想。虽然美国多数观点认为Altai案标准很可能会成为最完善的方法，但是，该标准依然很难在思想与表达之间划出清晰的界限，它实质上是一种关于版权保护边界的政策考量。在德国，通说已经抛弃了思想与表达二分法学说，转向了乌尔默提出的独创论：判断某作品是否应受版权保护，不应从作品的形式或内容来判断，而应从作品本身的独创性特征或以作品本身所含有的公共精神财富来判断。美国Altai案标准事实上与独创论的内容是一致的。因此，思想与表达二分法学说不应被视为一种教条。该学说的核心内涵应是，版权保护应受到其他价值目标或公共利益的限制，应谨慎思考哪些对象应被纳入版权保护的范围。也就是说，出于特定公共政策的考量，并非所有具有独创性的对象都应受到版权法的保护。

关于版权法在适用对象方面受到的限制，TRIPs第9条第2款规定，版权保护应及于表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。美国1976年《版权法》第102条b款规定，在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及于思想观点、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式描述、解释、说明和体现的。在此制定法框架内，有观点将游戏视为思想。但游戏及游戏规则显然是具体细化的，并不像思想那么抽象或一般。多数观点将游戏视为系统。例如，在1939年Seltzer诉Corem案中，法院提出，游戏规则是不具有可版权性的系统。至于系统不具有可版权性的理由，也尚未获得详细论证，多数观点只是援引美国1897年Baker案的判决。根据该判决，记账方法本身应受专利权保护，不受版权保护，版权保护只延及记账方法的表达。Baker案划清了专利法与版权法之间的界限。原则上，专利法只保护“功能性表达”，专利权人不得控制“非功能性或审美性使用”；版权法只保护“审美性表达”，版权人不得控制“功能性使用”。在具体案件中，功能性使用与审美性表达之间的区分标准，则取决于“实践的决定”(practical determination)。显然，Baker案的判决只是认为记账方法属于功能性表达，因而不具有可版权性。至于游戏是否同样也属于功能性表达，仍有待实践的决定。据此，以游戏属于系统为由主张游戏不具有可版权性的观点，同样并未给出实质性论证。

有些判例间接地给出了游戏不受版权保护的理由。例如，在美国1938年Seltzer诉Sunbrock案中，虽然法院明确提出，作为思想，游戏或体育规则不具有可版权性。但法院还强调，原告认为被告举行滑轮比赛的行为侵害了其在滑轮比赛规则上的“表演权”(public performances)，但是，举行滑轮比赛并不是“表演”(performance)，被告并没有复制原告的任何规则。在1996年Allen案中，原告创作了一些学术游戏，并组织高中生进行这些学术游戏的比赛。被告刚开始和原告一同组织该比赛，但随后抛开原告自行组织他们自己的学术游戏比赛。原告主张，在被告所组织的比赛中，玩学术游戏的行为侵害了原告的表演权。但法院认为，版权法中的“表演”(play)仅指表演音乐等，但并不包括“玩(play)游戏”，否则将对消费者造成不正当的限制。结合这些判例，有观点认为，玩游戏与表演音乐并不相同。游戏仅是一种中介，来自游戏本身的特殊体验仅止步于玩家自己，不会传递给其他人。但表演音乐则可以将特殊的审美体验传递给其他人。因此，玩游戏并不是表达，不应受到游戏创作者的控制。

根据如上判例和学说，游戏不具有可版权性的实质性理由可做如下解释：游戏是一种功能性语言系统，而非叙事性语言系统；来自游戏本身的特殊体验仅依赖于玩家自己的行为，而非游戏创作者或其他玩家的行为。玩游戏不会导致关于特定游戏体验的新的消费者群体，不应受游戏创作者的控制。亦即，游戏创作者不得控制玩家玩游戏的行为。

2

网络游戏可版权性的突破与局限

目前，在与网络游戏可版权性相关的案件中，如我国2010年三国杀诉三国斩案，双方当事人是游戏创作者与游戏提供者。关于游戏不可版权性的传统规则，是否仍然应当适用于网络游戏？这需要考察传统规则的理由是否仍然成立。如上所述，游戏不具有可版权性的理由是，游戏创作者不得控制玩家玩游戏的行为。在该理由的主导下，游戏创作者不仅不得控制玩家玩游戏的行为，而且也不得控制游戏提供者向他人提供游戏的行为。那么，是否仍应以网络游戏创作者不得控制玩家玩游戏为由，认定网络游戏创作者也不得控制游戏提供者向他人提供游戏，进而继续主张网络游戏的不可版权性？

对此，首先应分析传统游戏与网络游戏之间的不同。游戏，由游戏规则、游戏空间、玩家和游戏目标所组成。其中，游戏规则多被等同于游戏，它确定了某种行为在特定游戏空间内的意义。与传统游戏不同的是，网络游戏的游戏空间发生了变化。在传统游戏中，提供或创设游戏空间的成本相对较低，虽然也存在诸如比赛组织者等特定的游戏提供者，但大多数情况下，游戏空间由玩家自行提供。亦即，一般而言，玩家和游戏提供者是同一的。如果游戏创作者有权控制游戏提供者，也就同时意味着游戏创作者能够控制玩家。这种结果是社会共同体法信念所不认可的。然而，在网络游戏中，游戏空间通过计算机编码来架构，提供或创设游戏空间的成本大幅提高，玩家很难自行提供游戏空间，玩家与游戏提供者发生了分离。即使游戏创作者有权控制游戏提供者，玩家也不一定能够被游戏创作者所控制。在这种背景下，法律应当谨慎思考，游戏创作者是否依然不应当享有控制游戏提供者的权利，网络游戏是否依然不应当具有可版权性。

事实上，网络游戏不具有可版权性的规则已经被突破。网络游戏由计算机编码所构成，可以被视为计算机软件而受到版权保护。根据我国2013年《计算机软件保护条例》的规定，网络游戏的源程序和目标程序具有可版权性。网络游戏创作者或开发者原则上有权控制网络游戏提供者或运营者向他人提供游戏的行为。尽管如此，网络游戏创作者所拥有的网络游戏的真正价值，依然很难获得实质性保护。作为特殊类型的计算机软件，网络游戏最核心的商业价值并不是源程序，甚至都不是构筑游戏空间的数据结构或算法，而是游戏规则，尤其是包括数值体系及其动态模型在内的数值策划模型。真正能够抓住玩家“痛点”与“痒点”的数值策划模型，依赖于海量的数据样本和丰富的建模经验，是网络游戏产业中含金量最高的创新成果。虽然游戏创作者不得控制游戏提供者的既有理由在网络游戏环境下已不成立，但游戏规则不具有可版权性的规则仍被延续，网络游戏创作者依然不得控制网络游戏提供者向他人提供游戏规则的行为。根据《计算机软件保护条例》的规定，网络游戏的“思想、处理过程、操作方法或者数学概念”等并不具有可版权性。网络游戏的游戏规则只能获得反向工程规制制度的反射性保护。例如，根据美国1976年《版权法》第107条规定，只有在不影响作品的潜在市场或价值的前提下，反向工程方被允许。根据1991年《欧盟软件保护指令》的规定，软件合法使用者在开发与原程序相兼容的产品时，若为获得兼容性所必需的信息并非是现成的，则允许反向工程；若开发程序与原程序相竞争，或两者实质性相同，则禁止反向工程。根据我国《计算机软件保护条例》第17条规定，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。但是，网络游戏的游戏规则无法被加密，反向工程的难度相对较低。只要玩一次游戏，游戏规则(尤其是数值策划模型)便能够轻易地被反向工程。反向工程规制制度所保护的程度或范围，尤其是对数值策划模型的保护程度，仍需进一步讨论。

至于网络游戏创作者是否有权控制玩家玩游戏的行为，也存在争论。该争论主要集中于，玩家玩游戏时的临时复制是否构成版权法上的复制。在玩游戏时，游戏代码并没有被下载到硬盘中，而是被存入随机存储器(RAM)中，在断电时将丢失存储内容。因此，玩游戏时的复制属于临时复制。根据《计算机软件保护条例》第8条第1款第(4)项规定，复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。我国立法并未明确规定临时复制是否属于复制，是否应受版权人控制。在其他国家，如美国，其1976年《版权法》第101条规定，复制是以现在所知的或将来发展出来的方法将作品固定在除了录音制品以外的物质载体上，由此作品能直接地或借助机器或装置被观看、复制或进一步传播的行为。该规定也没有明确提及软件装入RAM是否构成固定。《CONTU1978年报告》对此的解释是，将作品安置在计算机中是一种复制，因为在计算机存储器中的作品能够被复制。该报告的阐述是模糊的，并未明确说明计算机存储器是否包括RAM。在1993年MAI案中，原告主张，将软件装入RAM构成了版权法中的固定，进而构成复制。法院认为：我们没有发现有什么案例专门裁定将软件复制到RAM中产生了版权法中所说的复制品。但是，人们普遍接受的认识是，将软件加载到计算机中构成了版权法中所说的复制品。我们承认这些论断有点令人感到混乱，因为它们没有详细说明无论软件是加载到了RAM中，还是硬盘中是否都会产生复制品。然而，既然我们发现了RAM中产生的复制品可以被感知、复制或以其他方式传播，我们裁定将软件加载到RAM产生了版权法所说的复制品。此后，在1994年Advanced Computer案和Triad案中，法院都采纳了MAI案的观点。但也有观点认为，该案判决与版权法的目的相悖。版权法赋予作者以复制权等权利，但鼓励作品的扩散与传播；版权并不包含阅读、利用或使用的权能，仅包括在作品扩散、传播之前提下控制复制、发表等的权能。MAI案的结果是，即使对于已经扩散、披露的作品，版权人仍享有控制他人使用的权利。这一结果与版权法的立法目的不符，毕竟将软件装入RAM并不会对软件的销售产生冲击，不会影响软件的市场价值。对于以上争议，我国只是对于特定的临时复制行为作出权利限制的规定，豁免行为人的法律责任，如应用或改进之必要修改例外、学习和研究例外、信息传输保障的例外等。至于玩家玩游戏时的临时复制是否符合责任豁免的情形，尚无明确规定。

3

暴雪案判决的实质与完善建议

综上，在现行制定法框架内，相对于传统游戏不具有可版权性的规则，网络游戏版权保护体系存在以下两个核心问题有待反思和明确：

第一，网络游戏创作者是否有权控制抄袭游戏规则的行为？根据传统游戏不可版权性规则，游戏创作者不得控制他人提供游戏的行为，因为一旦如此，很可能产生游戏创作者控制玩家的后果。但是，在网络游戏环境下，即使游戏创作者有权控制游戏提供者，也不一定会产生游戏创作者控制玩家的后果。鉴于网络游戏属于计算机软件，网络游戏具有可版权性，网络游戏创作者有权控制网络游戏提供者。但这种控制仅限于他人不得抄袭源程序，并不包括抄袭游戏规则，尤其是数值策划模型。游戏规则只能获得反向工程规制制度的反射性保护，这种反射性保护的程度有待明确。

第二，网络游戏创作者是否有权控制玩家玩游戏的行为？根据传统游戏不可版权性规则，游戏创作者不得控制玩家。但是，网络游戏玩家玩游戏的行为很可能因构成临时复制而侵害网络游戏版权，进而受到游戏创作者的控制。如果临时复制不被视为复制，则游戏创作者不得控制玩家。如果临时复制被视为复制，便存在两种可能：一是玩家玩游戏的行为适用责任豁免，游戏创作者不得控制玩家；二是玩家玩游戏的行为虽然被豁免，但游戏创作者采用技术措施规避临时复制，则游戏创作者依然可以控制玩家。

在此背景下，暴雪案的争议仅涉及第一个问题，即网络游戏创作者是否以及在多大程度上能够有权控制网络游戏提供者向他人提供网络游戏的行为。法院的论证主要包括三个层面。

首先，本案争议直接涉及网络游戏本身的保护，不适用知名商品特有装潢或虚假宣传的规定。关于被告行为是否应认定为擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为，法院认为，虽然可以认定《炉石传说》具有一定的知名度，游戏中的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌及套牌组合有一定的独特性，但是，能否就此认定属于特有装潢并受《反不正当竞争法》所保护，仍须综合考量是否具备区别商品来源的功能。《炉石传说》游戏于2013年10月23日才开始正式向中国公众开放，距离被告于2013年10月25日首次发布《卧龙传说》仅隔两天。鉴于相关公众对于《炉石传说》标识的接触和知晓需要一段时间持续的过程，在被控不正当竞争行为发生之时，游戏运行过程中才能逐渐展示给相关公众的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌无法为相关公众所普遍知晓，更难以具备区别商品来源的功能。因此，被告即便使用了与《炉石传说》相近似的装潢，也不会因此造成相关公众的混淆与误认。关于被告是否实施了虚假宣传的不正当竞争行为，法院认为，《惊现中国版，是暴雪太慢？还是中国公司太快？》一文确实具有攀附原告及《炉石传说》游戏实施宣传的意图，但并不属于《反不正当竞争法》第9条第1款所规制的虚假宣传行为。被告的《卧龙传说》游戏的确存在大量的对原告《炉石传说》游戏的模仿甚至“抄袭”，因此，就文章内容而言，虽然用语较为夸张、谐谑，但还尚难以认为被告作了虚假陈述。

其次，网络游戏本身具有很高的商业价值，网络游戏规则虽不受版权法保护，但这种智力创作成果应当获得法律保护。如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。

最后，在思考网络游戏的具体保护规则时，法院强调被告的主观过错，强调被告搭便车的目的与行为。关于被告是否实施了违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德的不正当竞争行为，法院认为，被告公司员工《卧龙传说》游戏策划人员在《炉石传说》未进入中国市场前即已经实际接触到《炉石传说》游戏卡牌核心数据并还原整个数值体系；游戏制作前期因无法取得《炉石传说》测试账号而对着《炉石传说》玩家试玩视频制作样片；游戏正式立项后通过秒杀到的测试账号进一步获取《炉石传说》游戏数据，完善游戏细节；《卧龙传说》项目立项后仅耗时20天即制作出，远少于通常游戏公司研发一款类似原创游戏正常耗时；两款游戏所涉卡牌、界面相似度极高，视觉效果差别不大，区别仅在于角色形象由魔兽世界中的人物替换为三国人物；两款游戏在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上基本一致。因此，本案查明的事实足以支持原告关于被告整体抄袭了其游戏的指控。对于这种抄袭，被告非但不引咎自省，反而作为其推广游戏的卖点大肆渲染，其“搭便车”的目的和行为非常明显。

总体而言，暴雪案的判决相当谨慎，并没有仅仅以网络游戏本身具有商业价值为由就直接认定网络游戏上的财产权，而是通过强调被告主观过错提供反射性保护。该判决类似于“违反善良风俗的故意侵害”可被视为“权利的发生器”。但也正因如此，关于网络游戏创作者是否以及在多大程度上能够有权控制网络游戏提供者向他人提供网络游戏的问题，将很可能会陷入“善良风俗”“公认的商业道德”“过错”或“恶意”等裁判规则的“泥沼”。鉴于法院自身职责的限制，该问题应由立法予以明确回应。

立法在回应网络游戏版权保护的问题时，应注意以下三个方面：第一，游戏或网络游戏本身具有商业价值，但游戏创作者对于游戏的财产权利应当受到其他价值目标或公共政策的限制。第二，游戏不具有可版权性的理由是，玩游戏的行为不会导致新的消费群体，游戏创作者不得控制玩家玩游戏的行为。该理由在网络游戏环境仍然成立，游戏创作者不得控制玩家玩游戏这一规则也应当被遵循。第三，网络游戏创作者与网络游戏提供者之间的关系有待明确。传统游戏环境下，游戏空间成本较低，玩家与游戏提供者大多重合，为了防止玩家被游戏创作者所控制，原则上游戏创作者也不得控制游戏提供者。但在网络游戏环境下，游戏空间成本较高，玩家与游戏提供者发生分离，即使游戏提供者被游戏创作者所控制，也不会必然导致玩家被游戏创作者所控制的结果。鉴于网络游戏较高的研发成本，可以考虑赋予网络游戏创作者针对网络游戏提供者的某种财产权利，该财产权利的具体内容需结合我国网络游戏产业现状以及不同游戏类型予以明确。

4

结语

互联网时代的新技术重塑了社会交往的架构，改变了社会交往的模式，也对传统法律规则提出了挑战。面对互联网时代的各项议题，法学不仅需要勇气与革新，更需要谨慎与理性。法学应当首先研习掌握传统规则及其背后的理由，再结合互联网时代的社会现实，思考传统规则对于社会生活的意义是否仍然成立，是否需要被限缩或扩展。为此，从内心深处敬畏传统规则，在操作技巧上注重体系化的引导和约束功能，在探索载体上充分发挥判例的积极作用，对于网络法学而言，具有极为重要的意义，关乎网络法学的尊严与荣耀。此处应再次强调，法学需谨慎对待互联网！

图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅

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