杨琳：劳动争议中混合用工问题的司法实践解析 |【往期好文】法官论坛
判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
杨 琳
中国社会科学院法学所民商法学博士研究生，北京市第三中级人民法院法官助理。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。
*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2017年第四辑第32-51页，转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。
案 例
基本案情
王艳杰于2013年1月16日填写了迅奥公司的入职登记表，并于当日与迅奥公司签订了劳动合同书，双方未在合同文本结尾处签字或盖章。2014年4月16日，王艳杰与迅奥公司签订了保密协议；2013年7月18日，王艳杰再次与迅奥公司签订了期限为2013年4月16日至2016年4月15日的劳动合同，合同约定了王艳杰担任国际贸易部业务员职务，月工资4000元，于每月10日发放。自王艳杰入职至2013年12月底，王艳杰的社会保险由迅奥公司缴纳，之后由灿星公司缴纳，2013年8月起灿星公司为王艳杰发放工资，之前由迅奥公司发放。后灿星公司于2015年3月11日为王艳杰开具了离职证明。
2014年3月25日，王艳杰申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回王艳杰的仲裁请求。王艳杰不服仲裁裁决，诉至法院请求判令灿星公司支付：(1)未签订劳动合同双倍工资差额485000元；(2)提成工资48678.5元。灿星公司在一审中辩称：双方不存在劳动关系。灿星公司注册至今未实际经营，未招聘员工。因灿星公司与迅奥公司有合作，王艳杰的工资和社保是代迅奥公司发放和办理。迅奥公司与王艳杰约定试用期工资4000元，但未承诺过转账后工资为扣除社保、公积金及所得税后为4000元。销售提成管理办法约定提成为2%，不是4%。王艳杰出具的“离职证明”系彭英个人私自用章行为。迅奥公司在一审中辩称：王艳杰系迅奥公司职员，至今未办理离职手续。王艳杰于2013年1月16日入职迅奥公司国际业务部担任销售助理，因其个人原因，于2014年3月10日辞职。2013年7月15日，灿星公司与迅奥公司签署合作备忘录，2013年8月开始国际业务部所有人员包括王艳杰在内的工资由灿星公司代发以解决迅奥公司的现金经营压力。关于王艳杰诉请的提成，迅奥公司销售管理办法约定提成支付条件需满足回款100%，但王艳杰跟进的客户只有支付协议中第3项全额回款，因此，王艳杰提成应为1082.25元。审理结果
裁判要旨
法院生效裁判认为，本案的争议焦点有三：一是王艳杰是否与灿星公司存在劳动关系；二是灿星公司是否应支付王艳杰相应的提成款；三是迅奥公司是否应承担连带责任。关于争议焦点一，书面劳动合同及入职登记表是判断双方是否存在劳动关系的最直接证据。本案中，王艳杰于2013年1月16日填写了迅奥公司的入职登记表，并于当日与迅奥公司签订了劳动合同书，应属合法有效。自王艳杰入职至2013年12月底，王艳杰的社会保险由迅奥公司缴纳，之后由灿星公司缴纳，2013年8月起灿星公司为王艳杰发放工资，之前由迅奥公司发放。另灿星公司提交了与迅奥公司于2013年7月签订的合作备忘录，以说明灿星公司为王艳杰缴纳保险及发放工资，是灿星公司代迅奥公司发放国际业务部现有人员的工资，以解决迅奥公司的困难。王艳杰不认可其与迅奥公司存在劳动关系，为此其提交了盖有灿星公司公章的离职证明及离职后提成支付协议、证明彭英系灿星公司经理的授权任命书以及与彭英相应的沟通记录、电话录音等证据。但是从双方提交的证据及证明力大小综合分析，灿星公司提交的证据证明力明显大于王艳杰提交证据的证明力。因此，王艳杰与迅奥公司存在劳动关系，而非灿星公司。关于争议焦点二，提成支付协议明确王艳杰在职期间已经完成了协议所涉客户的销售工作，故灿星公司应向王艳杰支付相应的提成款。灿星公司及迅奥公司并未就王艳杰只是完成了部分订单提交充分有效证据予以证明，故不予采信。关于争议焦点三，根据本案在劳动仲裁阶段以及一、二审过程中灿星公司及迅奥公司的委托代理人情况，再结合灿星公司与迅奥公司的备忘录内容以及双方在社保及工资发放方面存在混同的情况，另迅奥公司与王艳杰签订书面劳动合同，并向其支付工资、缴纳社会保险，王艳杰亦代表灿星公司开展工作，灿星公司并同意向王艳杰支付提成，离职证明亦由灿星公司出具，可以认定灿星公司与迅奥公司的员工存在交叉任职。故对劳动者涉及给付内容的主张，二公司应承担连带责任。
评 析
观 点
1
混合用工之司法认定解析
（一）混合用工的认定原因
现实生活中，混合用工的情况复杂多样，如何进行认定不好设定一个统一的标准。笔者对案例逐一剖析，并进行类型化处理发现，当前审判实践判定混同用工承担连带责任主要有三类：(1)用人单位主体混同；(2)用人单位主体、用工均混同；(3)有关联关系的用人单位用工混同。
以北京市为例，截至2015年8月，据不完全统计，基层法院判决混同用工承担连带责任的有106件，中级法院有42例，为了避免部分一审案件进入二审从而重复统计，我们以北京市中级法院的案件作为统计样本。其中，用人单位主体混同的情形有3例，占7.1% ；用人单位主体混同并用工混同的有9例，占21.4% ；有关联关系的用人单位用工混同的有30例，占71.4% 。
1．用人单位主体混同
这类案件中，法院在司法裁判中往往只认定用人单位主体构成了混同，对用工是否混同没有作进一步更明确的认定。可能是鉴于如果用人单位的主体构成混同，那么用人单位对作为债权人的劳动者的债权就要承担连带责任。从司法裁判的实践来看，这类案件所占的比例较少。
例如，龙之脊文化传播公司系龙之脊图书公司上级公司，两公司的法定代表人相同，且办公地点一致、人员亦基本一致。龙之脊图书公司、龙之脊文化传播公司对外是两个公司，实际系同一套人员管理。周某于2004年2月26日入职龙之脊文化传播公司，于2011年5月23日离职，龙之脊图书公司为其出具离职证明。现周某要求两公司连带给付其工资差额。二审法院认定龙之脊文化传播公司与龙之脊图书公司系关联企业，对周某形成混合用工，应对周某的请求承担连带给付责任。参见北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第 12632号民事判决书。
本案中，龙之脊文化传播公司与龙之脊图书公司，办公地点和管理人员是一模一样的，实际上构成了人格混同。劳动者和两公司都对这事实予以肯定。法院判决没有具体认定周某的混合用工情况，只是根据两公司的关联关系和人格混同直接认定两公司应对包括劳动者在内的债权人承担连带责任。
2．用人单位主体、用工均混同
这类案件中，法官在认定混同用工时，不但认定了用人单位主体混同，并且对是否构成用工混同也进行了认定。司法实践中这类案件占的比例比较大。
本案中，灿星公司与迅奥公司的办公地点一致，两公司的实际控制人是亲属关系，管理层也存在高度重叠。王艳杰于2013年1月16日入职迅奥公司，填写了入职登记表，并于当日与迅奥公司签订了劳动合同，合同约定了王艳杰担任国际贸易部业务员职务。自王艳杰入职至2013年12月底，王艳杰的社会保险由迅奥公司缴纳，之后由灿星公司缴纳。2013年8月之前由迅奥公司发放工资，之后由灿星公司发放。后灿星公司于2015年3月11日为王艳杰开具了离职证明。现在王艳杰要求两公司支付未签订劳动合同双倍工资、工资差额和提成。法院判决，灿星公司和迅奥公司对王艳杰的提成工资承担连带给付责任。参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第05150号民事判决书。
本案中，灿星公司与迅奥公司办公地点一致，两公司的管理层也存在高度重叠。两公司已经构成了人格混同。又两公司均参与了王艳杰工资的发放和社保的缴纳，且王艳杰亦代表两公司对外开展工作，两公司又构成混合用工。故应对王艳杰有合法根据的请求承担连带责任。
3．有关联关系的用人单位用工混同
实践中，构成混同用工的企业绝大多数都具有关联关系，但是关联程度又不足以构成主体混同。司法实践中，这类案件占绝大多数。法官的认定不但包含了用人单位关联关系的认定，还对是否构成了用工混同进行了认定。
例如，东洋世纪得福公司的股东与坤宝娜公司的股东存在重合，两公司均销售韩国品牌服装服饰，且在世纪金源店均有店面。刘龙娇以坤宝娜公司员工的名义进入世纪金源店，但刘龙娇与东洋世纪得福公司签订了书面劳动合同，且东洋世纪得福公司行使了用人单位的管理责任，以刘龙娇旷工为由提出与刘龙娇解除劳动合同。现刘龙娇表示其户籍地没有家庭成员居住，其也从未收到过上述邮件，要求坤宝娜公司支付待岗生活费等。法院判决，坤宝娜公司应与东洋世纪得福公司对刘龙娇的生活费承担连带责任。参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第02074号民事判决书。
本案中，世纪得福公司的股东与坤宝娜公司的股东存在重合，两公司均销售韩国品牌服装服饰，且在世纪金源店均有店面，可认定两者有关联关系。又刘龙娇以坤宝娜公司员工的名义进入世纪金源店，而刘龙娇与东洋世纪得福公司签订了书面劳动合同，且东洋世纪得福公司行使了用人单位的管理责任，并为其缴纳社会保险。故可认定东洋世纪得福公司与坤宝娜公司构成混合用工，两者应承担连带责任。
（二）混合用工的实践表象
实践中，大量的混同用工发生在关联企业之间，但是混同用工和关联关系是两个不同的问题。混同用工是指，劳动者为两个或两个以上的劳动者提供劳动，并且难以分清劳动者与哪个用人单位建立了劳动关系。混同用工认定的核心标准是“劳动管理的混同”。关联关系是企业之间存在可能导致利益输送的关系。用人单位出于利益相关性，为了降低用人成本，往往采用混同用工的形式来进行生产经营。关联关系的存在并不必然导致混同用工，但基于混同用工绝大多数发生在关联关系之间，关联关系的成立是混同用工成立的诱因和帮助条件。
劳动法没有对关联关系作出规定，我们可以参考其他法律对关联关系的认定情况。公司法上的“关联关系”，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。公司法只对关联关系作了笼统的概括性的规定，并没有规定具体的认定细则。此外，公司法意义上的关联关系强调的是“控制”，强调的是同一控制人对不同企业的控制。可见这个关联关系认定的出发点是“人”，是基于公司高层可能存在的对公司有害的关系。此条规定的目的是为了防止基于这种关系作出损害公司利益的行为。至于关联关系认定的具体细则，可以参考《企业会计准则第36号——关联方披露》罗列的10种关联方和11种关联交易的常见类型《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条规定：下列各方构成企业的关联方：(1)该企业的母公司。(2)该企业的子公司。(3)与该企业受同一母公司控制的其他企业。(4)对该企业实施共同控制的投资方。(5)对该企业施加重大影响的投资方。(6)该企业的合营企业。(7)该企业的联营企业。(8)该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。(9)该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。(10)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。，以及《特别纳税调整实施办法(试行)》规定的8种关联关系的常见类型《特别纳税调整实施办法(试行)》第9条规定：所得税法实施条例第一百零九条及征管法实施细则第五十一条所称关联关系，主要是指企业与其他企业、组织或个人具有下列之一关系：(1)一方直接或间接持有另一方的股份总和达到25%以上，或者双方直接或间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到25%以上，则一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。(2)一方与另一方(独立金融机构除外)之间借贷资金占一方实收资本50%以上，或者一方借贷资金总额的10%以上是由另一方(独立金融机构除外)担保。(3)一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员是由另一方委派，或者双方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)或至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同为第三方委派。(4)一方半数以上的高级管理人员(包括董事会成员和经理)同时担任另一方的高级管理人员(包括董事会成员和经理)，或者一方至少一名可以控制董事会的董事会高级成员同时担任另一方的董事会高级成员。(5)一方的生产经营活动必须由另一方提供的工业产权、专有技术等特许权才能正常进行。(6)一方的购买或销售活动主要由另一方控制。(7)一方接受或提供劳务主要由另一方控制。(8)一方对另一方的生产经营、交易具有实质控制，或者双方在利益上具有相关联的其他关系，包括虽未达到本条第(1)项持股比例，但一方与另一方的主要持股方享受基本相同的经济利益，以及家族、亲属关系等。在劳动法领域认定关联关系时，我们可以参考上述公司法、会计法、税法领域等相关法律规定。
现实生活中，混合用工的情况复杂多样，如何进行认定不好设定一个统一的标准。实践中，根据司法审判的经验，混合用工有如下表现：
1．实际用工地点混同
用工实践中，经常出现这种情况，即劳动者与一个用人单位签订劳动合同，但是却为另一用人单位提供劳动，并接受劳动管理，即形式上的劳动关系和实际上的劳动关系不符。例如，夏兴英于2008年6月入职绿农公司，并与绿农公司签订了劳动合同，后被安排至兴农公司工作。两公司系关联公司，兴农公司与绿农公司的法定代表人均系吴孔明，经理和监事都由同一人担任。参见北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第00757号民事判决书。
此外，由于构成混合用工的用人单位往往具有关联关系，有些甚至构成主体混同，他们的营业地址往往是重合的。用工地点的重合是认定混同用工的重要表现。例如，山水投资公司和山水凯亚公司的注册登记地和实际办公地均系同一地址。与肖丽签订劳动合同的系山水投资公司，为肖丽发放工资、缴纳社保的系山水凯亚公司，两公司在同一处办公。 参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第01762号民事判决书。
2．用人单位劳动管理混同
在认定劳动关系是否成立的主要考虑因素中，关键是“劳动者受用人单位的劳动管理”，没有用工管理行为，劳动关系无从建立。反之，用工行为上的交叉轮换相互混同，便会导致对领导者进行劳动管理的主体混同不清，从而直接影响劳动关系主体的明确性。当数个用人单位均对劳动者存在交叉用工行为时，劳动法上相应的权利义务承担主体，也难以独立区分，独立承担责任的基础也不复存在。
认定是否进行了劳动管理，主要从劳动者具有人身依附性的角度出发，更多地审查劳动者为谁提供劳动，谁对其进行劳动管理。例如对考勤进行的管理、值班的安排等，还有劳动者的门禁卡、工作证等，都可以用来证明进行劳动管理的单位。
3．用人单位的股东和管理层混同
司法实践中，构成混合用工的企业绝大多数是关联企业，他们往往利用关联关系交叉利用劳动者，从而达到节约成本的目的。2013年1月31日，最高人民法院发布的指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”中，在裁判要点载明：“关联公司的人员，业务，财务等方面交叉或混同，严重损害债权人的利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。”该案将我国法人人格否认制度的司法适用范围从股东和公司之间拓展到了关联企业之间。
实践中，有些用人单位的出资人重叠，管理层也是重复的，行政、人事、财务人员都是共享的，甚至法定代表人为同一人，构成混合用工、共同经营。例如，齐莉媛于2012年9月25日入职振邦律师事务所处，任人力资源主管，负责招聘事宜。振邦律师事务所与知产代理公司为同一个出资人，均在朝阳区建国门外大街19号国际大厦A座20层办公，两单位行政、人事、财务人员共享，故其也为知产代理公司工作。参见北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第03207号民事判决书。
4．工资和福利待遇的发放主体混同
工资和社会保险与劳动者关系密切。实践中，经常存在关联企业中一个用人单位发放工资，另一用人单位缴纳社会保险的情况，或者双方均参与了发放工资和缴纳社会保险。例如，全美测评公司、全美教育公司系关联公司，两公司轮流与李佳签订劳动合同，李佳亦交替为两公司工作，两公司交替向李佳支付工资，并给李佳缴纳社会保险。 参见北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第11382号民事判决书。
司法实践中，用人单位往往以代发代缴主张抗辩，但很多情况下，被代发代缴的用人单位也并未实际归还，因此代发代缴不能成立。
5．建立和解除劳动关系的主体混同
混同用工中，由于用人单位劳动管理的混同，经常出现建立劳动关系的用人单位和解除劳动关系的用人单位不一致的情况。具体表现为劳动合同与离职证明的出具单位分离，例如，迅奥公司和灿星公司为关联公司，王艳杰与迅奥公司签订了劳动合同，但是灿星公司却向他出具了离职证明。建立和解除劳动关系的主体混同，也可以作为认定混同用工的参考因素。参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第05150号民事判决书。
6．其他情形
荣誉称号是用人单位对自己单位劳动者的表彰，但在实践中会出现劳动者入职一用人单位，但却获得了另一用人单位的“特别奉献奖”“优秀员工奖”等与提供劳动有关的荣誉奖项。例如，架势无线公司和架势信息公司是关联公司，架势无线公司向吴海英发放荣誉证书，载明吴海英被评为2012年度优秀员工，但加盖的却是架势信息公司的公章。 参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第00864号民事判决书。
此外，用人单位在诉讼阶段委托代理人的混同，也可以作为混合用工的重要参考因素。例如，灿星公司和迅奥公司是关联公司，在劳动仲裁阶段，彭英、王飞系灿星公司的法律顾问及委托代理人；在一审中，王飞是灿星公司的法律顾问和委托代理人，彭英是迅奥公司的国际业务部经理和委托代理人；在二审中，王飞以迅奥公司法定代表人和灿星公司的委托代理人身份出庭，彭英代表灿星公司出庭。参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第05150号民事判决书。
此外，用人单位在诉讼阶段委托代理人的混同，也可以作为混合用工的重要参考因素。例如，灿星公司和迅奥公司是关联公司，在劳动仲裁阶段，彭英、王飞系灿星公司的法律顾问及委托代理人；在一审中，王飞是灿星公司的法律顾问和委托代理人，彭英是迅奥公司的国际业务部经理和委托代理人；在二审中，王飞以迅奥公司法定代表人和灿星公司的委托代理人身份出庭，彭英代表灿星公司出庭。参见北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第05150号民事判决书。
（三）混合用工需进行综合化认定
以上仅为混合用工在司法实践中的各种表现，并非构成混合用工的充分条件抑或是必要条件。对上述因素进行归纳总结，我们认为，在司法实践中，法官可以着重从如下两个方面进行分析认定：(1)用人单位混同使用劳动者。在认定劳动关系是否成立的主要考虑因素中，关键是“劳动者受用人单位的劳动管理”。认定是否进行了劳动管理，可以参考对劳动者考勤的管理、值班的安排及劳动者的门禁卡、工作证等，还有在工作工程中劳动者的汇报和服从对象。此外，用人单位对劳动者福利待遇发放的混同、与劳动者建立和解除劳动关系的主体混同、诉讼阶段委托代理人的混同等，都可以作为认定混同管理的考量因素。(2)用人单位之间存在关联关系。司法实践中，构成混合用工的企业绝大多数是关联企业，他们往往利用关联关系交叉利用劳动者，从而达到节约成本的目的。实践中，关联关系的表现有很多形式，用人单位的出资人和管理层的混同情况，工作地点的重复，行政、人事、财务人员共享程度等，都可以作为混合用工的考虑因素。
2
混合用工中具体劳动关系之认定
混合用工中，如何明确劳动关系是一个非常复杂的问题。现实生活中，的确有诸多双重或多重劳动关系的存在，如果认定这些劳动关系无效，必然影响正常的用工秩序，同时，也不利于充分发挥劳动者的劳动潜质，阻碍其为社会提供更多的劳动，影响人力资源的效率。根据北京法院参阅案例第12号——北京金网络物业管理有限公司诉北京市怀柔区人力资源和社会保障局不服工伤认定案，国家没有禁止双重劳动关系的规定，劳动者存在双重劳动关系是否需要承担不利后果或者应当承担哪些不利后果，应当由劳动法领域相关立法调整。可见，这在一定程度上承认了双重劳动关系的存在。
(一)混合用工中只存在一个劳动关系
双重劳动关系在我国是现实存在的，并且在一定程度上得到了司法实践的认可。那么在混合用工中，是否存在双重劳动关系呢？我们认为是否定的。结合现实情况，基于双重劳动关系认定的条件和混同用工的特性，混合用工中宜认定一个劳动关系，理由如下：
1．混合用工不符合双重劳动关系认定的条件
虽然根据北京市高级人民法院上述参阅案例，我们承认了双重劳动关系。但是立法并没有明确承认双重劳动关系的存在，且为了避免双重劳动关系的认定冲击现阶段的劳动秩序，引起一系列我们不能预知并且立法没有明确的后果，我们认为，双重劳动关系的认定不能太过宽泛，司法认定中必须持审慎的态度。参阅北京法院其他的案例，我们认为，双重劳动关系的成立须至少满足如下条件：劳动者与用人单位均签订了劳动合同，形成劳动关系；劳动者同时受两个用人单位劳动管理；用人单位之间没有关联关系。即两个劳动关系是独立的、分开的。通过这些限缩条件，我们把双重劳动关系限缩到一个比较小的范围。
混合用工中，用人单位基于利益相关性和关联关系，共同使用劳动者，劳动者同时接受两个用人单位支配。此外，劳动者的工作内容也往往是相同的、连续的，不会因为用人单位的变动而发生改变。多重劳动关系中，每个劳动关系都是独立的、分开的。故而混合用工中本质上只能形成一个劳动关系，只不过用人单位存在不确定性和非唯一性，这与双重劳动关系的本质是不一样的。
2．双重劳动关系的适用不符合司法实践
假使在混合用工中认定了双重劳动关系，如果有一方未与劳动者签订劳动合同，那么就要支付未签订劳动合同的双倍工资。这和混合用工的司法实践是不符的。因为依据司法实践，混合用工中，只要有一个用人单位与劳动者签订了劳动合同，那么构成混合用工的单位即不需要支付双倍工资。故而，从这个结论倒推，也可以证明司法实践中这样判决的前提条件是承认混合用工中劳动关系的单一性。否则，如果承认多重劳动关系的存在，就要判决支付双倍工资差额。
3．双重劳动关系不利于实现利益平衡
如果在混同用工中认定双重劳动关系，劳动者获得的赔偿都是重复的。例如，如果有一个用人单位未与劳动者签订了劳动合同，即便有一个用人单位与劳动者签订了劳动合同，那么未签订劳动合同的用人单位也需要支付未签订劳动合同的双倍工资，这样就导致劳动者获得超过其损失的利益。过度保护了劳动者，导致用人单位和劳动者之间的利益失衡，造成了实质意义上的不公平，不利于企业的长远发展。
（二）司法实践中如何认定劳动关系
根据上文分析，混合用工中，应适用单重劳动关系，而非多重劳动关系。司法实践中，有的判决中明确了劳动关系的双方主体，有的却并未提及与劳动者建立劳动关系的相对方。在单重劳动关系的前提下，明确劳动关系的相对方对于厘清法律关系、分配责任具有重要意义。混合用工中，用人单位和劳动者的关系比较复杂，如何确定劳动关系，主要有如下情形。
1．一个用人单位与劳动者订立劳动合同
根据《劳动合同法》第10条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同是判断劳动关系的重要标志。如果只有一方与劳动者签订了劳动合同，那么与劳动者签订劳动合同的用人单位与劳动者建立了劳动关系，应对劳动者承担责任。另一用人单位要在自己的责任范围内承担连带责任。
2．多个用人单位与劳动者订立多个劳动合同
实践中，存在多个用人单位都与劳动者签订劳动合同的情况。如果都按照劳动合同法确定用人单位与劳动者建立了劳动关系，就形成了多重劳动关系，与混合用工情况下形成单重劳动关系的前提不符。因此，在订立多个劳动合同的情况下，可以按照建立劳动合同的先后顺序确定劳动关系。因为一般情况下，订立在先的劳动合同往往代表了最原始的劳动关系。劳动者往往是在入职一个用人单位之后，基于用人单位的关联关系，通过派驻或者其他形式为另外一个用人单位提供劳动，从而形成了混合用工。因此，订立在先的劳动合同往往最能反映劳动关系的本质。此外，最早的用人单位与劳动者建立劳动关系之后，再通过关联关系让另一用人单位重复使用劳动者，本身就有过错，理应承担更重的法律责任。因此，多方用人单位与劳动者签订多个劳动合同时，订立在先的劳动合同与劳动者存在劳动关系，要承担劳动法上的义务。
3．用人单位都未与劳动者订立劳动合同
根据劳动合同法，用工之日起即为建立劳动关系。当用人单位都未与劳动者签订劳动合同时，只要用人单位与劳动者形成了事实上的用工关系，即为形成了劳动关系。混合用工中，多个用人单位与劳动者存在事实上的用工关系，我们应当以时间的先后顺序而定，用工时间更早的用人单位与劳动者存在劳动关系。因为最早的用人单位与劳动者建立劳动关系之后，对劳动者要承担管理义务，理应避免混合用工行为的发生。认定最早实施用工行为的用人单位与劳动者存在劳动关系，有利于明确用人单位的管理义务，规范用工秩序。
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混合用工中的责任承担之辩
（一）混合用工问题的法律适用现状
有关混合用工的法律法规，经过查找，只有《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第26条的意见：二公司对劳动者涉及给付内容的主张，应承担连带责任。该文件虽然对连带责任的形式进行了认定，但并没有区分真正连带责任和不真正连带责任。并且此文件只是会议纪要的性质，根据《民法通则》第87条，连带责任只有在“法律规定”和“当事人的约定”的情况下才能适用。连带责任是一种更为严重的责任形式，其适用必须有相应的依据和更强有力的说服理由。因此，在混合用工的认定方面，急需出台相关的法律法规予以完善。
此外，2013年1月31日，最高人民法院发布的指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”中，在裁判要点载明：“关联公司的人员，业务，财务等方面交叉或混同，严重损害债权人的利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。”该案将我国法人人格否认制度的司法适用范围从股东和公司之间拓展到了关联企业之间。混合用工中，很多情况下用人单位都在同一地点办公，“两个牌子，一套人马”，构成了实际上的主体混同。参考上述最高人民法院的裁判思路，针对用人单位不能向劳动者支付的款项，劳动者和用人单位形成了债权债务关系。关联企业也需要向劳动者具有支付内容的请求承担连带责任。
（二）混合用工中的用人单位应承担连带责任
司法实践中，法院认定用人单位构成混合用工后，一般判定要承担连带责任，但是却并没有区分真正连带责任和不真正连带责任。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第26条的意见也没有区分真正连带责任抑或是不真正连带责任。我们认为，构成混合用工的用人单位应该承担真正的连带责任，我们且从如下三个层面来进行分析：
1．法教义学之分析
根据承担责任主体数目的不同，可以将民事责任分为单独责任和共同责任。共同责任又可以分为四种：按份责任、补充责任、真正连带责任和非真正连带责任。
单方责任指责任的承担主体仅为一个，共同责任指承担责任的一方人数为复数。混合用工行为中，构成混合用工的用人单位一般都存在一定的利益关系。用人单位对混合用工的行为是明知的，存在意思联络；混合用工行为与损害结果之间的因果关系也具有同一性；劳动者主张的工资差额、经济补偿金等给付内容也具有不可分性。因此，对构成混合用工的企业应作为一个整体对劳动者承担共同责任而不是单方责任。
按份责任是指数个责任人各自按照一定的份额对债权人承担的赔偿责任。混合用工中，因为各个用人单位的用工行为和劳动者利益损害之间存在的原因力无法量化，很难进行具体的操作来划分，因此，法院无法进行份额的判定，故难以适用按份责任。
侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，造成同一个受害人损害，各个行为人产生同一内容的赔偿责任，受害人分别享有有顺序区别的数个请求权，行使顺序在前的请求权不能实现或者不能完全实现时，再行使另外的请求权予以补充的责任形态。杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第643页。补充责任制度的典型适用为侵权责任法中的违反安全保障义务的侵权行为。在这类案件中，直接侵权行为人要承担责任，受害人只有在对直接侵权行为人的请求不能完全实现时，才能要求违反安全保障义务的主体承担补充责任。在混合用工中，有关联关系的用人单位地位一般是平等的，其混同用工行为是导致劳动者权益受损的直接原因，不存在先后顺序，因此也不能适用补充责任。
两个以上的主体对同一个民事主体负有法定义务，当他们实施的侵权行为侵害了这个法律所保护的民事主体的民事权益时，该被侵权的民事主体就产生了两个以上的损害赔偿请求权，分别针对负有不同法律义务的侵权人。对于这种侵权行为，法律规定采用不真正连带责任的侵权形态予以保护。不真正连带责任中，数个行为人基于不同的行为造成一个损害，受害人享有不同的损害赔偿请求权，可以择一行使，损害赔偿责任最终归属于造成损害发生的直接责任人。混合用工中，涉案企业往往是关联企业，具有利益上的一致性。用人单位对于混合用工的事实是明知甚至是故意的，其行为上也互相配合、共同实施，因而，该类侵权行为中并不存在终局的责任人，故不适用不真正的连带责任。
连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或两个以上当事人对其共同债务基于同一原因全部承担或部分承担。真正的连带责任各个责任人主观上有共同过错，行为具有整体性和不可分性，外在责任也具有整体性。混合用工中，用人单位对混同用工的行为是明知的，主观过错具有一致性；混同用工行为也具有不可分性，故而责任也不可分，要承担真正的连带责任。
2．价值判断之衡量
上文从理论角度论证了混同用工适用真正连带责任的合理性。此外，适用真正连带责任也具有很大的实践价值。我们经过分析认为：相较于不真正连带责任，用人单位承担真正的连带责任具有如下意义：
首先，适用真正的连带责任有利于劳动者权益的保护。在不真正连带责任下，劳动者享有的不同的损害赔偿请求权，只能“择一”行使。即如果其向其中一个用人单位要求行使，对另一用人单位的求偿权即告消灭。假设劳动者选择的求偿主体经营状况恶化或者有其他不利于偿债的情况，那么劳动者在已经丧失了对另一个用人单位求偿权的同时，也丧失了其他的救济渠道，这不利于劳动者权益的充分保护。而真正的连带责任不存在追索的顺序问题，向一个债务人主张权利不会排斥向其他债务人主张权利，故更有利于劳动者权益的保护。
其次，具有关联关系的用人单位往往具有利益的一致性。由于涉案企业往往是关联企业，即便适用不真正连带责任，认定了最终责任人，并赋予中间责任人以追偿权，但由于两者具有亲密的利益关系，该认定更多具有的是形式上的意义，而非实质性的惩戒。例如，劳动者与A公司签订劳动合同，B公司代发工资，但A公司并没有就该代发工资对B公司进行偿还。可见，他们是紧密的利益共同体，确立最终责任人实质上并不会对涉案企业造成利害影响，因此，法院再追究内部最终责任人有多此一举之嫌。
3．司法实践之取舍
以北京市为例，截至2015年7月29日，据不完全统计，基层法院判决混同用工承担连带责任的有106件，中院层面有42例。其中，中院层面，一中院有11例，二中院有9例，三中院有22例。基层法院方面，朝阳区有60例，海淀区有38例，大兴区有4例，丰台区有3例，通州区有1例。绝大部分案例的判决要旨都为：构成混合用工的，对劳动者具有给付内容的请求要承担连带责任。并且，法院在判决中并没有区分最终的责任承担人，也没有赋予一方用人单位以追偿权。相比较而言，追偿权适用的典型情况为担保权纠纷。担保人在履行了对债权人的偿还义务后，有向债务人追偿垫付款项的权利。因此，我们认为，混合用工中用人单位承担的责任应为真正连带责任。
混合用工中，因为具有关联关系的用人单位要承担连带责任。在是否构混合用工的事实尚未查明之时，宜把具有关联关系的用人单位都追加到诉讼中来。因此，劳动者在选择纠纷对应方时，应当将可能构成混同用工的用人单位一并作为当事人。而诉讼中发现混同用工情形下，法官应释明劳动者追加全体具有关联关系的用人单位作为裁诉对方。
（三）用人单位之间没有追偿权
经过上述分析，我们认为，混合用工中的具有关联关系的用人单位应当承担真正的连带责任，而非不真正连带责任。依据真正连带责任的理论，不同于不真正连带责任的追偿权，责任人之间承担责任之后并没有法定追偿权。故而，不同于担保物权中垫付担保人对债务人的追偿权，法院在认定混同用工之后，无需在判决中确认用人单位之间的追偿权。如果用人单位以追偿权为由提起诉讼，由于缺乏相应的法律基础，法院应不予支持。
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用人单位承担连带责任的范围
发生劳动争议时，用人单位要对劳动者利益的损失予以赔偿。劳动者利益的损失分为人身性质和财产性质。人身性质的主要有社会保险和住房公积金等；财产性质的有未签订劳动合同的双倍工资差额、未发工资、提成工资、未休假的补偿、差旅费、解除劳动合同的经济补偿金、解除劳动合同的经济赔偿金等。值得注意的是，只有具有支付内容的请求，法院才能判决支持。
司法实践中，构成混合用工的用人单位承担连带责任的范围包括但不限于以下内容：
1．未签订劳动合同的双倍工资差额
如果构成混合用工的用人单位都未提供证据证明与劳动者签订了劳动合同，那么需要支付劳动者未签订劳动合同的双倍工资差额，并就此内容承担连带责任。实践中，劳动者为了获得此部分赔偿，往往以诉讼方式向关联企业中未与其签订劳动合同的用人单位主张双倍工资差额。值得注意的是，由于关联的用人单位在混合用工中是平等的关系，只要有一方用人单位与劳动者签订了劳动合同，那么混合用工中的两个用人单位都不需要向劳动者连带支付未签订劳动合同的双倍工资差额。兰世民：《 双重劳动关系中未签订劳动合同不应支付二倍工资》，载《人民司法》2014年第2期。例如，绿农公司与兴农公司系关联公司。夏兴英于2008年6月入职绿农公司，后被安排至兴农公司工作。绿农公司与夏兴英签订了期限至2011年6月1日的劳动合同。现在夏兴英主张未与兴农公司签订劳动合同的双倍工资差额。法院判决认为：鉴于绿农公司与夏兴英之间已经签订了书面劳动合同，法院对该劳动合同的签订不持异议，故对夏兴英要求未签订劳动合同的双倍工资差额不予支持。参见北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第00757号民事判决书。
2. 未发工资、提成工资
如果用人单位没有证据证明向劳动者发放了工资，那么要承担连带的给付责任。此外，如果劳动者有充分的证据证明自己完成了提成协议中规定的任务或者工作量，但是用人单位没有证据证明已经发放了提成工资，那么用人单位应当支付劳动者相应的提成工资。混合用工中，往往并不能分清劳动者为具体单个用人单位提供劳动的天数，其工作内容往往是混同的，故无法具体计算具体的赔偿数额，因而要对此承担连带责任。
3. 加班费、未休年休假的工资
劳动者举证证明其加班或者没有休年休假，但用人单位没有证据证明其支付了加班工资或未休年休假工资的，应当支付劳动者加班工资和未休年休假工资。混合用工中，由于用人单位都对劳动者实行了管理，不能分清加班和年休假的天数，故用人单位应该对此承担连带责任。
4．未缴纳社会保险的损失
只有具有财产性支付内容的请求，法院才能判决支持。对于劳动者要求用人单位缴纳社会保险、住房公积金等具有人身性质请求，法院不能支持。依据《劳动法》第100条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳”、《社会保险费征缴暂行条例》第13条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳”以及《住房公积金管理条例》第38条“单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存”之规定，补缴社会保险费、补缴住房公积金等具有人身性质的诉讼请求，应由相关的行政部门解决，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围。
但是，由于单位未能缴纳社会保险或者住房公积金而导致劳动者损失的，对于劳动者针对该损失的诉讼请求，人民法院应予支持。混合用工的用人单位要对此承担连带责任。
5．差旅费、办公费等
如果劳动者提交证据证明其为了工作而进行花费，并提交了合法有效票据，那么用人单位应对此予以报销。混合用工情况下，用人单位本来就具有利益的相关性，即便是为了一个用人单位工作而产生了差旅费、办公费等费用，但是基于用人单位的利益一致性，用人单位业应对此承担连带责任。
6．解除劳动合同的经济补偿金
按照劳动合同法规定，劳动合同解除时，用人单位需要就不需要支付经济补偿金的事由承担举证责任，否则就要承担不利后果。混合用工中，由于用人单位都对劳动者实行了混同的用工行为，对劳动者解除劳动合同的事实往往是明知的，主观上的过错也具有一致性，经济补偿金也无法进行划分，故应对此承担连带责任。至于作为经济补偿金基础的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第5条规定，混合用工阶段劳动者在用人单位的工作年限应连续计算。此外，根据此解释的精神，在签订无固定期限劳动合同以及认定不得解除劳动合同的条件时，需要认定工作年限的，工作年限也需要合并计算。
7．解除劳动合同的经济赔偿金
用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应该依法支付赔偿金。实践中，用人单位要对解除劳动合同的合法性承担举证责任，否则就要支付违法解除劳动合同的赔偿金。和解除劳动合同的经济补偿金一样，混合用工中的关联企业要对经济赔偿金承担连带责任。
值得注意的是，彻底解决混合用工问题，必须加强完善全方位、深层次的社会治理，在司法定责与日常审判之外，应发挥司法的能动作用，积极加强与劳动、工商、税务、金融等部门的联系，联合建立企业诚信评估、惩戒机制，加强对关联企业的日常劳动监察，及时发现并制止违法行为，对混合用工、逃避责任、诚信缺失的公司法定代表人、实际控制人加强资质审核，对其注册、注销公司进行一定的限制，降低混合用工的关联企业信用评级，加强对其税务监管，注重基层工会组织的作用，发挥六方联动机制的优势，将矛盾积极化解在源头阶段，依法维护劳动者合法权益，构建和谐的劳动关系。
图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅
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